Após anos de longos debates, a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão de direito de uso de softwares pode finalmente acabar. O tema tem se arrastado há mais de duas décadas no judiciário e forçado o crescente número de empresas de tecnologia no Brasil a conviver com decisões controversas sobre a tributação, resultando em dúvidas e insegurança jurídica.

Nesse período, o STF analisou algumas facetas da matéria. Chegou a distinguir “software de prateleira” e “software personalizado”, debateu questões voltadas à propriedade intelectual e, ainda, sobre a forma de disponibilização dos programas ao consumidor. Recentemente, a Suprema Corte se debruçou sobre a questão e, embora ainda não finalizado, a maioria dos ministros votou pelo afastamento da incidência deste tributo.

Matheus Bayer, consultor tributário da AiTAX, empresa especializada em tributação e tecnologia, explica, ainda, que enquanto os julgamentos do STF têm se apegado à constitucionalidade ou não da incidência do ICMS, uma linha alternativa de abordagem à questão tem ganhado força. A tese corrobora o entendimento de que, no licenciamento ou cessão de direito de uso de software, não existe circulação de mercadoria, tampouco prestação de serviço.

"Apegando-se à distinção civilista empregada na incidência do ICMS e do ISS, argumenta-se que, na atividade em questão, se vislumbra uma obrigação de dar. Entretanto não há circulação de mercadoria ou mudança de titularidade, entregando-se apenas o direito de uso de um bem imaterial. Ainda, não se percebe a presença de obrigação de fazer, vez que não há realização de um ato ou confecção de uma coisa e, consequentemente, inexiste prestação de serviço", explica Bayer.

Segundo o especialista, esses argumentos ainda não foram debatidos nos tribunais superiores, mas receberam um reforço positivo a partir da publicação da Solução de Consulta – COSIT nº 117/2020, em setembro passado. Embora aborde a possibilidade de creditamento de PIS/COFINS sobre o pagamento de despesas com royalties, o posicionamento da Receita Federal do Brasil corrobora argumentos que se aplicam ao licenciamento e a cessão de uso de softwares.

O órgão defende que a obrigação de dar consiste na transferência de domínio de um objeto e só se completa com a entrega do objeto prometido pelo devedor. Destaca que “não é possível a tributação do ISSQN em caso de cessão de direito de uso de marca, vez que tal negócio não envolve obrigação de fazer, inexistindo prestação de serviço”. Em outro trecho, discorre ainda que “uma vez que a natureza jurídica dos contratos que implicam pagamento de royalties é de locação de bens incorpóreos, e tendo em vista que a locação de bens não é serviço, como já decidiu o STF, não há que ser falar em tributação do ISS sobre estes contratos”.

Em resumo, sustenta que na cessão de direito de uso não se visualiza a presença de obrigação de fazer, ou seja, não se trata de prestação de serviço. Assim, a simples cessão de licenciamento não poderia ser enquadrada como prestação de serviços, pois lhe faltaria o elemento essencial, qual seja, a efetiva prestação do serviço.

Para o consultor tributário da AiTAX, o argumento utilizado pela RFB para equiparar o licenciamento de direito autorais ou a cessão de uso de marca e imagem à locação de bens móveis (atividade que teve a incidência do ISS afastada pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário nº 116.121, ainda no ano de 2000) é plenamente cabível ao licenciamento ou cessão de direito de uso de softwares. Ambas incorrem nos mesmos fundamentos jurídicos, não se enquadrando como circulação de mercadoria, nem como prestação de serviço.

“Considerando a velocidade das mudanças ocorridas na sociedade e, principalmente, da evolução da tecnologia, é certo que a Suprema Corte deverá encarar novas questões relativas a tributação de softwares. Ainda assim, algumas mudanças, como o referido posicionamento da Receita Federal, podem reacender discussões que pareciam superadas, oferecendo uma nova ótica sobre o tema”, conclui o especialista.