Introdução
O Conselho Nacional de Justiça tem-se preocupado em identificar processos de execução fiscal que poderiam ser extintos, em virtude de prescrição e/ou da prescrição intercorrente, visando desafogar os fóruns federais e estaduais dos excessos de processos em tramitação em suas jurisdições.
Os operadores do direito podem antecipar essa identificação, por estarem próximos dos executados e com acesso aos processos executivos e - via exceção de pré-executividade - alegarem a prescrição ou a prescrição intercorrente, caso a detectem antes do poder judiciário.
Para facilitar essa identificação, discorremos sobre a Prescrição Tributária e a Prescrição Intercorrente, em módulos separados, cujos textos podem ser usados inclusive nas futuras petições.
I - Prescrição Tributária
1.1 - Primeiramente urge destacar que entende-se ser a prescrição causa extintiva do crédito tributário, conforme o Código Tributário Nacional (1), recepcionado pela Constituição Federal de 1.988 com status de Lei Complementar.
1.2 - Segundo a norma descrita no artigo 156, inciso V e no artigo 174 (2), todos do mesmo dispositivo infraconstitucional, concernente às modalidades de extinção do crédito tributário, é de se convir, pois, em que o tratamento jurídico conferido à prescrição, em certos aspectos no âmbito tributário, equivale ao da caducidade, do mesmo modo como ocorre na esfera penal (artigo 107, IV, do Código Penal), motivo por que diverge, radicalmente, daquele tratamento destinado ao mesmo instituto jurídico, no plano civil.
1.3 - Civilmente, a prescrição liberatória está relacionada ao exclusivo interesse das partes, e apenas submete a eficácia da pretensão condenatória a uma condição resolutiva, a saber, a oferta da exceção, pelo interessado. Eis por que não há previsão legal para seu reconhecimento de ofício, no âmbito civil. Todavia, observa-se fundamentação para sua ocorrência no Direito Tributário.
1.4 - Distinções entre prescrição e decadência
Doutrinariamente, a decadência é conceituada como sendo o perecimento do direito por não ter sido exercitado dentro de um prazo determinado. É um prazo de vida do direito. Não comporta suspensão nem interrupção. É irrenunciável e deve ser pronunciado de ofício. Se existe um direito público em proteger o direito do sujeito ativo, decorrido determinado prazo, sem que o mesmo exercite esse direito passa a ser de interesse público que o sujeito passivo daquele direito não mais venha a ser perturbado pelo credor a fim de preservar a estabilidade das relações jurídicas. Dormientibus non sucurrit jus, diz o brocardo.
Prescrição é a perda do direito à ação pelo decurso de tempo. É um prazo para o exercício do direito. Comporta a suspensão e a interrupção. É irrenunciável e deve ser arguida pelo interessado, sempre que envolver direitos patrimoniais.
No Direito Tributário, a distinção entre prescrição e decadência não oferece discussão, porque existe o instituto do lançamento, que é o marco divisor entre um e outro:
Antes do lançamento só se pode falar de decadência;
Após o lançamento aí só podemos trabalhar com a prescrição.
1.5 - Em tema tributário, porém, a prescrição é matéria de direito público e objeto de disciplina jurídica peculiar, com fundamento na autonomia do Direito Tributário, garantida pelo CNT (artigos 109 e 110) (3).
1.6 - Para esclarecimento da questão recorre-se ao prestigioso ensinamento de Sebastião de Oliveira Lima (4):
Entendemos (...) que o Código Tributário Nacional permite a declaração da prescrição ex oficio. (...) Em outras palavras, a prescrição tributária extingue, não apenas a ação que assegura um direito, mas também o próprio direito.
O Código Tributário Nacional, ao permitir que a prescrição extinga a própria obrigação tributária não comete nenhum sacrilégio jurídico. (...) a exegese conjunta de seus artigos 113, § 1º e 156, inciso V, nos permite afirmar que, ocorrida a prescrição, extintos estarão não apenas o crédito tributário, mas também a obrigação tributária.
Assim, parece-nos não se aplicar ao direito tributário a afirmação de que quem paga um crédito prescrito não pode pedir a sua restituição, eis que o direito em si permanecia íntegro.
A doutrina é unânime em afirmar que o juiz pode de ofício, declarar a ocorrência da decadência, pois, afirmam os estudiosos, esse instituto implica a perda do direito e, então, passa a inexistir qualquer obrigação a ser satisfeita.
Câmara Leal pontifica que "a decadência, por isso que extingue o direito, deve ser reconhecida e julgada pelo juiz independentemente de arguição pelo interessado".
Vemos, assim, que a decadência extingue a obrigação tributária e, em conseqüência, excluído estará o crédito tributário. Na prescrição, extinto estará o crédito tributário e, em consequência, também a obrigação tributária.
Assim pergunto: - por que pode o juiz declarar, de ofício, a decadência e não a prescrição? É porque, no primeiro caso, inexiste o próprio direito? E, no segundo, esse direito porventura existe?
É por isso que ouso afirmar que, em direito tributário, pode o juiz declarar, de ofício, tanto a decadência como a prescrição.
1.7 - Corrobora tais ensinamentos doutrinários o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, conforme decisão colecionada a seguir (5):
Ementa
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO. ART. 219, § 5º, DO CPC (REDAÇÃO DA LEI Nº. 11.280/2006). DIREITO SUPERVENIENTE E INTERTEMPORAL.
1. Tratam os autos de execução fiscal proposta pelo Município de Porto Alegre para cobrança de débito tributário decorrente de IPTU. A exordial requereu: a) o chamamento do responsável tributário devidamente indicado na CDA anexa para pagar o valor dos créditos da Fazenda Municipal. A sentença declarou a prescrição do crédito tributário e julgou extinto o feito nos termos do art. 269, IV, do Código de Processo Civil uma vez que transcorridos mais de cinco anos entre a constituição do crédito e a citação válida do executado que ocorreu em 29.01.2003. Interposta apelação pelo Município, o Tribunal a quo negou-lhe provimento por entender que:
a) a prescrição no direito tributário pode ser decretada de ofício, porquanto extingue o próprio crédito (art. 156, V, do CTN);
b) o direito positivo vigente determina tal possibilidade. Inteligência do art. 40, § 4º, da LEF acrescentado pela Lei 11.051 de 29/12/2004. O Município de Porto Alegre aponta como fundamento para o seu recurso que a prescrição não pode ser conhecida "ex oficio". Não foram ofertadas contra-razões.
2. Vinha entendendo, com base em inúmeros precedentes desta Corte, pelo reconhecimento da possibilidade da decretação da prescrição intercorrente, mesmo que de ofício, visto que:
- O art. 40 da Lei nº. 6.830/80, nos termos em que admitido no ordenamento jurídico, não tem prevalência. A sua aplicação há de sofrer os limites impostos pelo art. 174 do CTN.
- Repugnam os princípios informadores do nosso sistema tributário a prescrição indefinida. Assim, após o decurso de determinado tempo sem promoção da parte interessada, deve-se estabilizar o conflito, pela via da prescrição, impondo-se segurança jurídica aos litigantes.
- Os casos de interrupção do prazo prescricional estão previstos no art. 174 do CTN, nele não incluídos os do artigo 40 da Lei nº. 6.830/80. Há de ser sempre lembrado que o art. 174 do CTN tem natureza de lei complementar.
3. Empós, a 1ª Turma do STJ reconsiderou seu entendimento no sentido de que o nosso ordenamento jurídico material e formal não admite, em se tratando de direitos patrimoniais, a decretação, de ofício, da prescrição.
4. Correlatamente, o art. 40, § 4º, da Lei nº. 6.830/80 foi alterado pela Lei nº. 11.051/04, passando a vigorar desta forma: "Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato."
5. Porém, com o advento da Lei nº. 11.280, de 16/02/06, com vigência a partir de 17/05/06, o art. 219, § 5º, do CPC, alterando, de modo incisivo e substancial, os comandos normativos supra, passou a viger com a seguinte redação: "O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição".
6. Id est, para ser decretada a prescrição de ofício pelo juiz, basta que se verifique a sua ocorrência, não mais importando se refere-se a direitos patrimoniais ou não, e desprezando-se a oitiva da Fazenda Pública. Concedeu-se ao magistrado, portanto, a possibilidade de, ao se deparar com o decurso do lapso temporal prescricional, declarar, ipso fato, a inexigibilidade do direito trazido à sua cognição.
7. Por ser matéria de ordem pública, a prescrição há ser decretada de imediato, mesmo que não tenha sido debatida nas instâncias ordinárias. In casu, tem-se direito superveniente que não se prende a direito substancial, devendo-se aplicar, imediatamente, a nova lei processual.
8. "Tratando-se de norma de natureza processual, tem aplicação imediata, alcançando inclusive os processos em curso, cabendo ao juiz da execução decidir a respeito da sua incidência, por analogia, à hipótese dos autos"
(REsp nº. 814696/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 10/04/2006).
9. Execução fiscal paralisada há mais de 5 (cinco) anos. Prescrição intercorrente declarada.
10. Recurso não-provido.
1.8 - Finalmente, o Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA pacificou o entendimento sobre o início da contagem da prescrição, nos casos de lançamento por homologação, ao aprovar a Súmula 436 nos seguintes termos:
"A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer providencia por parte do Fisco".
1.9 - E o STJ pacificou a extinção do crédito tributário pela PRESCRIÇÃO, ao aprovar a Súmula 409, verbis;
STJ Súmula nº 409 - 28/10/2009 - DJe 24/11/2009
Execução Fiscal - Prescrição - Propositura da Ação - De Ofício
"Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício (art. 219, § 5º, do CPC)."
Referências:
- Art. 219, § 5º, Citações - Comunicações dos Atos - Atos Processuais e Art. 543-C, Recurso Extraordinário e Recurso Especial - Recursos para o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça - Recursos - Processo de Conhecimento - Código de Processo Civil - CPC - L-005.869-1973
- Art. 2º, § 1º, R-000.008-2008/STJ
Segundo notícia daquela Corte, a nova Súmula foi relatada pela ministra Eliana Calmon, "a nova súmula teve como referência o parágrafo 5º do artigo 219 do Código de Processo Civil (CPC), com redação dada pela Lei n. 11.280/2000, o artigo 2º, parágrafo 1º da Resolução n. 8 do STJ e vários precedentes da Corte".
1.10 - Portanto, conclui-se que, sendo a prescrição no Direito Tributário causa extintiva da obrigação fiscal, não há que se tratar tal assunto em preliminares, mas no mérito dos EMBARGOS, requerendo, ao final, extinção do processo COM JULGAMENTO DE MÉRITO, consoante a vasta fundamentação trazida.
II - O Conceito de prescrição no direito tributário e sua decretação ex officio
2.1 - A prescrição exprime o modo pelo qual o direito se extingue, em vista do interessado não o exercer, por certo lapso de tempo, pressupõe a existência de um direito anterior e a promoção de seu exercício pelo interessado, sob pena da inércia caracterizar-se em negligência que, em virtude da decorrência dos prazos estabelecidos, faz desaparecer este direito.
2.2 - No direito tributário a prescrição extingue o próprio crédito, conforme regra do art. 156, V, do CTN (relação material tributária). E por extinção do crédito tributário, resta extinta a própria obrigação tributária. Deste modo, extinta a relação jurídica entre contribuinte e Fisco, possível reconhecer de ofício a prescrição em sede tributária.
2.3 - Uma das mais interessantes alterações introduzidas no Código Civil, pela Lei de nº. 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, é a que altera o § 5º, do artigo 219, para autorizar o juiz a decretar, de ofício, a prescrição. (6)
2.4 - A mudança havida por força do artigo 219, parágrafo único, do CPC, consiste em que a prescrição deixou de ser, em nosso Direito, exceção em sentido estrito, como outrora se definia. Neste sentido, admite-se, agora, sua decretação de ofício, tendo natureza de defesa de mérito indireta. O artigo 194 do Código Civil, revogado pela Lei de nº 11.280/2006, já apontara o caminho, autorizando o juiz a decretar de ofício a prescrição, para favorecer absolutamente incapaz. Atualmente, este entendimento evoluiu ao ponto de admitir-se a decretação de ofício da prescrição, sem limitação quanto à pessoa para a qual se concede a segurança jurídica através deste instituto.
2.5 - Registra-se os abalizados endossos doutrinários dos Juízes Federais Hugo de Brito Machado e Sebastião de Oliveira Lima:
Na Teoria Geral do Direito a prescrição é a morte da ação que tutela o direito, pelo decurso do tempo previsto em lei para esse fim. O direito sobrevive, mas sem proteção. Distingue-se, neste ponto, da decadência, que atinge o próprio direito. (...)
O Código Tributário Nacional, todavia, diz expressamente que a prescrição extingue o crédito tributário (art. 156, V). Assim, em nosso Direito Tributário a prescrição não extingue apenas a ação, mas também o próprio direito. (...)
Essa observação que pode parecer meramente acadêmica, tem, pelo contrário, grande alcance prático. Se a prescrição atingisse apenas a ação para cobrança, mas não o próprio crédito tributário, a Fazenda Pública, embora sem ação para cobrar seus créditos depois de cinco anos de definitivamente constituídos, poderia recusar o fornecimento de certidões negativas aos respectivos sujeitos passivos. Mas como a prescrição extingue o crédito tributário, tal recusa obviamente não se justifica.
2.6 - A jurisprudência e a Doutrina atuais são pacíficas em reconhecer o efeito de caducidade decorrente da prescrição, no âmbito tributário. Eméritos juristas admitem a existência, tanto do direito à obtenção de certidão negativa de débito, quanto à própria repetição de indébito, em caso de crédito tributário prescrito.
2.7 - Esse é o motivo pelo qual se assevera que, do mesmo modo como ocorre no âmbito penal, é possível ao juiz reconhecer o efeito da prescrição, ex officio, no campo tributário. Em termos processuais, cogita-se, in casu, de uma efetiva objeção de mérito.
2.8 - Consoante os estudos de Chiovenda, as objeções são matérias que independem de sustentação pela parte, podendo ser objeto de conhecimento ex oficio, circunstância essa que funciona como elemento diferencial entre a exceção e a objeção.
2.9 - Conclui-se que, identificada a prescrição, o julgamento da lide deve ocorrer meritoriamente, nos moldes do artigo 269, inciso IV do Código de Processo Civil (7).
III - Da Interrupção Da Prescrição
3.1 - O parágrafo único do art. 174 arrola as hipóteses de interrupção do prazo prescricional:
Parágrafo único - A prescrição se interrompe:
I - pela citação pessoal feita ao devedor; ()
II - pelo protesto judicial;
III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
IV - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.
() Nova redação: I - pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;
3.2 - IMPORTANTE essa alteração que, para fins de prescrição, cria a figura da EXECUÇÃO FISCAL VELHA (antes da LC nº 118/2005) e a NOVA. Na velha a antiga prática de se "esconder" do oficial de justiça favorecia ao executado. Tal prática é reprovável e, para fins de prescrição acabou com o novo ordenamento. E o STJ decidiu que o novo texto vale apenas para as execuções fiscais distribuídas após 09/06/2005. Sempre que se deparar com execuções fiscais antigas (distribuídas antes de 09/06/2005) é possível encontrar ocorrência de prescrição.
3.3 - Neste diapasão coleciona-se jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a seguir (8):
Ementa
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO - DESPACHO ORDENATÓRIO DA CITAÇÃO - CAUSA INTERRUPTIVA - ART. 174, I, DO CTN - REDAÇÃO DADA PELA LEI COMPLEMENTAR 118/05.
1. A jurisprudência desta Corte era pacífica quanto ao entendimento de que só a citação válida interrompe a prescrição, não sendo possível atribuir-se tal efeito ao despacho que ordenar a citação.
2. Com a alteração do artigo 174, parágrafo único, I, do CTN pela LC 118/05, passou-se a considerar o despacho do juiz que ordena a citação como marco interruptivo da prescrição, tendo a jurisprudência das Turmas de Direito Público do STJ se posicionado no sentido de que a nova regra deve ser aplicada imediatamente às execuções ajuizadas após a sua entrada em vigor, que teve vacatio legis de 120 dias.
3. Recurso especial provido.
3.4 - Conforme argumentado anteriormente, não se observa nos autos óbice à citação da EXECUTADA, tão pouco dificuldade em se encontrar bens para garantir a execução em epígrafe.
3.5 - Esclarecida tal situação, não se admite imputação de culpa pela demora na citação ao mecanismo judiciário, pois após o despacho de expedição de mandado de citação, penhora e avaliação, às folhas 24 dos autos, em 26 de junho de 2.007, a citação ocorreu em menos de 60 dias, em 10 de agosto do mesmo ano. De semelhante maneira, impossível atribuir culpa à EMBARGANTE pela inércia e omissão, data vênia, da FAZENDA NACIONAL, restando prescrita sua pretensão executiva e extinta a relação jurídica entre as partes no processo.
IV - Da prescrição intercorrente
4.1 - Conceitua-se prescrição intercorrente como a perda do direito do sujeito ativo sobre o crédito inicialmente exigível, em face do escoamento de determinado prazo sem a promoção de ato capaz de provocar o andamento processual que culmine no impulsionamento da manifestação da autoridade competente. É bem de ser ver que a prescrição intercorrente é verificada na hipótese de, após suspenso o processo, restar paralisado o feito, por mais de 05 (cinco) anos, em decorrência da inércia do exequente.
4.2 - Esta definição encontra fundamento no Superior Tribunal de Justiça, que já decidiu sobre sua aplicação imediata, verbis (5):
Tratando-se de norma de natureza processual, tem aplicação imediata, alcançando inclusive os processos em curso, cabendo ao juiz da execução decidir a respeito da sua incidência, por analogia, à hipótese dos autos.
(REsp nº. 814696/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 10/04/2006).
Execução fiscal paralisada há mais de 05 (cinco) anos. Prescrição intercorrente declarada.
Recurso não-provido.
4.3 - Apesar de adeptos da tese que protesta pela redução imediata dos prazos de decadência e prescrição, pela reforma tributária, uma vez que os em vigor foram inseridos no Código Tributário Nacional em 1.966, antes dos sistemas eletrônicos de dados, era razoável que à época se destinasse o tempo de 05 (cinco) anos para o credor lançar e cobrar os seus créditos tributários, pois não tinha completo controle das informações dos cidadãos e contribuintes.
4.4 - O moderno sistema de informações, no qual extensos bancos de dados mantém vigilância diuturnamente ao cidadão e contribuinte, seja pelo CPF ou CNPJ, através da movimentação bancária, pelo BACEN-JUD, Declarações de Imposto de Renda, GFIP, dentre outros, o poder público dispõe de informações abundantes e precisas.
4.5 - Dispondo de todos os meios de acesso e instrumentos de cruzamentos de informações dos cidadãos e pessoas jurídicas, a presunção de que nos dias atuais, pelo período de 05 (cinco) anos, a Fazenda Pública não tenha meios de localizar o devedor e/ou seu patrimônio é irracional e inaceitável. Todavia, mesmo com este enorme e obsoleto prazo concedido por lei, no procedimento em epígrafe não se observa dificuldade em encontrar o devedor, nem seu patrimônio, mas, data máxima vênia, a completa inércia do EXEQUENTE em promover os atos processuais necessários ao seguimento do feito executivo.
4.6 - Assim sendo, a fim de evitar a protelação da execução fiscal por tempo indeterminado é que se tem a prescrição intercorrente como instrumento legal de promoção de segurança jurídica.
4.7 - No prazo que é concedido aos EMBARGANTES para manifestar-se sobre a pretensão executiva, por intermédio da FAZENDA PÚBLICA, alega-se a omissão da EXEQUENTE em relação ao feito processual e requer a decretação da prescrição intercorrente, por se observar inércia e lapso temporal superior ao determinado por Lei.
4.8 - Conforme já descrito, observa-se inércia do EXEQUENTE superior a 05 (cinco) anos, lapso temporal suficiente para que se aplique a prescrição intercorrente.
4.9 - Veja-se o entendimento do Tribunal de Justiça de Minas Gerais sobre o tema (9):
TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO - INTERRUPÇÃO - HIPÓTESES DO ART. 174 DO CTN E NÃO DO ART. 8º, § 2º DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL - INÉRCIA DA FAZENDA SEM CITAÇÃO DO DEVEDOR - TRANSCURSO DO QUINQÜÍDIO PRESCRICIONAL - AUSÊNCIA DE DILIGÊNCIA EFICAZ PARA O ANDAMENTO DO FEITO - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE OCORRIDA - REQUISITO DE INTIMAÇÃO DA FAZENDA CUMPRIDO - RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA PRESCRIÇÃO E EXTINÇÃO DO PROCESSO - INTELIGÊNCIA DO § 4º DO ART. 40 DA LEI 6.8030/1980.
1- Por força do art. 146, III, "b", da Constituição Federal, as hipóteses de interrupção da prescrição são as do art. 174 do CTN, que goza do status de lei complementar, e não a do art. 8º, § 2º da Lei 6.830/1980, ou seja, dentre elas, a citação pessoal do devedor e não o mero despacho que ordena a citação.
2- Suspenso o processo de execução fiscal por inércia da Fazenda Pública e transcorridos cinco anos, sem a adoção de diligência que promovesse o andamento eficaz da execução, opera-se a prescrição intercorrente, cujo reconhecimento, de ofício, depende tão-somente da intimação prévia da Fazenda Pública, para que se manifeste a respeito, nos termos do art. 40, § 4º da Lei 6.830/1980.
10 - Conforme os ensinamentos do Ilustre Desembargador Dr. Eduardo Andrade, sendo a prescrição (intercorrente) matéria de ordem pública, dispensável é a intimação da Fazenda Pública, nos termos do julgado a seguir (10):
Ementa
EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO - DECRETAÇÃO DE OFÍCIO.
- Com o advento da Lei 11.280/06, a decretação de ofício torna-se norma processual geral, posto que o Art. 11 da referida lei, revogando disposição contida no Código Civil, art. 194, que até então vedava ao Juiz a possibilidade de suprir, de ofício, a alegação de prescrição, salvo se favorável a absolutamente incapaz, também alterou, por seu art. 3º, a redação do § 5º, Art. 219 do CPC, dispondo explicitamente que "o Juiz pronunciará de ofício a prescrição". - Paralisado o processo de execução por mais de 5 (cinco) anos, consolida-se a prescrição que, erigida, em qualquer contexto, à matéria de ordem pública, pode ser reconhecida pelo juiz 'ex officio'. - Recurso desprovido.
4.10 - Ora, para que ocorra a perda do Direito Material por intermédio da prescrição (neste ponto tratada na modalidade intercorrente), configurando a extinção do crédito tributário e, consequentemente, da obrigação tributária, basta a identificação da inércia do EXEQUENTE e lapso temporal superior a 05 (cinco) anos, o que claramente é verificado nos autos.
4.11 - A questão tem se pacificado nos tribunais inclusive no sentido de dispensa de oitiva da EXEQUENTE, pois as razões para a suspensão do prazo prescricional, nos termos do artigo 174 do Código Tributário Nacional, podem ser arguidas em sede de apelação. Considerando que as decisões contra a FAZENDA PÚBLICA estão sujeitas ao recurso voluntário e em razão do princípio da celeridade processual e do princípio da instrumentalidade das formas, configura-se completamente dispensável sua intimação, visto que sem prejuízo, não há que se falar em nulidade.
4.12 - Este tem sido o recente entendimento do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, in verbis (10):
Ementa
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL EXTINTA DE OFÍCIO PELA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE SEM AUDIÊNCIA PRÉVIA DO (A) EXEQÜENTE - ANÁLISE DAS POSSÍVEIS CAUSAS DE SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO NA APELAÇÃO: POSSIBILIDADE - PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS.
1. A prévia oitiva da (o) exeqüente de que trata o §4º do art. 40 da Lei n. 6.830/80 objetiva oportunizar a argüição de eventual causa de suspensão/interrupção do prazo prescricional. A sua ausência, entretanto, não tem o condão de anular a sentença de extinção, pois, em atenção ao princípio da instrumentalidade das formas, tais alegações podem ser aduzidas nas razões de apelação. Precedentes do STJ. (...)
4. Consumada a prescrição intercorrente pela inércia da exeqüente, impõe-se a extinção da cobrança todos os créditos inclusos na EF.
5. Apelação não provida. Declaração, de ofício, da prescrição intercorrente dos créditos relativos às CDA's 12.6.98.007749-44, 12.6.98.007750-88 e 12.9.98.007751-69.
6. Peças liberadas pelo Relator, em 04/11/2008, para publicação do acórdão.
4.13 - Coleciona-se jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça na qual se esclarece sobre a necessidade de intimação da EXEQUENTE para a decretação da prescrição intercorrente. Veja-se: (11)
(...) EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO. PRÉVIA INTIMAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. AUSÊNCIA. POSSÍVEIS CAUSAS DE SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO APRECIADAS PELO TRIBUNAL A QUO QUANDO DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. NULIDADE SUPRIDA. (...)
4. Embora tenha sido extinto o processo em primeira instância sem a prévia oitiva da Fazenda Pública, quando da interposição do recurso de apelação, esta não suscitou a ocorrência de causa suspensiva ou interruptiva do prazo prescricional. Assim, não há que ser reconhecida a nulidade da decisão recorrida, que decretou a extinção do feito.
5. A exigência da prévia oitiva do Fisco tem em mira dar-lhe oportunidade de argüir eventuais óbices à decretação da prescrição. Havendo possibilidade de suscitar tais alegações nas razões da apelação, não deve ser reconhecida a nulidade da decisão recorrida sem que seja demonstrada a existência de óbice ao fluxo prescricional.
(STJ, REsp nº 1016560/RJ, Rel. Min. CASTRO MEIRA, T2, ac. un., DJ 17/03/2008 p. 01). No mesmo sentido: REsp nº 1005944/RJ, REsp nº 1009075/RJ.
4.14 - Finalmente, assevera-se que a não movimentação do feito processual se deu por culpa exclusiva e inércia injustificada da FAZENDA PÚBLICA, não sendo a hipótese de ausência da devida prestação jurisdicional por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, conforme disciplina a súmula 106 do STJ (11). Observa-se que a paralisação do processo ocorre por que o EXEQUENTE não promove diligências para impulsionar o andamento processual, restando caracterizada a prescrição, na modalidade intercorrente.
4.15 - O tema já foi objeto de Súmula do colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, de número 314, que encerrou a discussão ao afirmar que:
"Em execuções fiscais, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual inicia-se o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente.
Somos adeptos da tese de que os prazos de decadência e prescrição deveriam ser imediatamente, reduzidos pela reforma tributária, pois inseridos no CTN de 1.966 - antes dos sistemas eletrônicos de dados - era razoável que se destinasse o tempo de Cinco anos para o Governo lançar e cobrar os seus créditos tributários, quando não tinha completo controle do cidadão, apesar dos meios escusos usados pela ditadura para tal fim, na época da instituição do CTN.
4.16 - Diante do exposto, concluis-se que a PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE, culminará na extinção do processo, COM JULGAMENTO DO MÉRITO, nos moldes do artigo 269, inciso IV do Diploma Processual Civil, em virtude da prescrição no de Direito Tributário ter o condão de extinguir a obrigação (e não apenas o direito de execução), considerando a determinação da suspensão do processo até 14 de fevereiro de 2002 e a inércia da Fazenda Pública por mais de 05 (cinco) anos consolidada em 07 de maio de 2007.
V - Conclusão:
5.1 - Visando facilitar a identificação da Prescrição ou a Prescrição Intercorrente, exemplificamos com a citação uma execução fiscal que correu junto a Justiça Federal de Uberaba:
Execução Fiscal nº. 95.02.01363-8.
A verificação da ocorrência da prescrição é simples:
Na CDA constam valores relativos às competências 06/1990 a 10/1990.
Inscrição em Dívida Ativa em 22/02/1991.
CITAÇÃO POR EDITAL (fls. 34 dos autos) em 09/06/1998, com INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO quando já transcorridos mais de 7 anos após o lançamento definitivo: PRESCRIÇÃO CONFIGURADA.
A PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE ocorreu pelo fato do processo ter ficado paralisado entre 14/07/1999 a 11/10/2004, podendo o Juiz do feito decretá-la de ofício".
Diante do exposto podemos concluir que a PRESCRIÇÃO TRIBUTÁRIA e a PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE extinguem a execução fiscal, estando inclusive sumulados os temas pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
Notas
(1) CTN, Lei nº 5.172, DE 29/10/1966 - Art. 156. Extinguem o crédito tributário:
(...)
V - a prescrição e a decadência;
(2) CTN - Lei de nº 5.172/1966 - Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
(3) Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários.
Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.
(4) Sebastião de Oliveira Lima, in "O Fato Gerador do Imposto de Importação na Legislação Brasileira" e "Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional";
(5) Processo REsp 84.355 RS Relator Ministro José Delgado - Data de Publicação 20/11/2006;
(6) CPC - Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. (Nova redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)
§ 5º O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição. (Nova redação dada pela Lei nº 11.280, de 2006);
(7) CPC - Art. 269. Haverá resolução de mérito: (Nova redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005);
IV - quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição; (Nova redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973);
(8) Processo REsp 945619/RS Relator Ministra Eliana Calmon - Publicação 14/03/2008;
(9) Processo 1.0024.00.053942-9/001 Relator Maurício Barros - Public. 25/08/2006;
(10) Processo 1.0024.94.087799-6/001 Relator Eduardo Andrade - Pub. 20/10/2006;
(11) Súmula 106 - STJ - Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência.
Bibliografia
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(s) ZAPATEIRO, José Alexandre - Manual Prático de Direito Tributário e Execução Fiscal, 1ª Ed., AM2 Editora e Distribuidora de Livros, 2012.
"Fisco Estadual está intimando todos os contribuintes que declarou imposto de renda de 2007/2008 e 2008/2009 a cobrança do I.T.C.D, de doações e empréstimos de débitos prescritos. O Dr. Roberto Rodrigues de Morais no final do curso da Dra. Elaine Nascimento Landim no dia 14/04/2014, falará sobre a Lei Estadual 14.941/2003-MG e sobre o que é empréstimo e doações. Veja o Curso do Imposto de Renda com a professora Dra. Elaine Nascimento Landim."
