O Supremo Tribunal Federal decidiu afastar dos benefícios fiscais do Simples as empresas inadimplentes com seus tributos relativos à Fazenda Nacional e ao INSS. Tratou-se de decisão tomada por Turma, vencido o Ministro Marco Aurélio, sob repercussão geral, em recurso extraordinário, é dizer, esse entendimento não é passível de divergência nas demais instâncias.

Segundo o voto vencido do Ministro Marco Aurélio, a empresa inserida no simples e sob dificuldades econômicas, ao invés de ser socorrida, no contexto da inanidade que tem marcado os últimos anos a economia brasileira, é enterrada definitivamente. 

O Tribunal Regional Federal da 4a. Região, prolator da decisão recorrida, assentou que inserção no Simples não é significado de exoneração tributária. Certamente. Por outro lado, o relator, Ministro Dias Tofolli, fundamentou seu pronunciamento no art. 17 da Lei Complementar nº 123, de 2006, segundo o qual os devedores atrasados com suas obrigações fiscais não podem se valer do sistema de benefícios. E às leis complementares cabem dispor sobre as normas gerais em matéria tributária, segundo o art. 146 da Constituição Federal.

Portanto, o problema jurídico foi solucionado com acerto. Não obstante, o alerta do Ministro Marco Aurélio demonstra que o problema socioeconômico está longe de uma solução.

Ninguém ignora nossa realidade macroeconômica que se tornou inexpressiva, o recrudescimento do número de recuperação judicial e falência e a incapacidade das pequenas empresas de fazer frente às suas obrigações fiscais, ainda que minoradas segundo o sistema excepcional sob análise. Também ninguém ignora que o montante mais expressivo de nossa atividade econômica está a cargo de pequenas e médias empresas, destacadamente no setor de serviços, que erguem a âncora de nossa economia. 

Alguns dispositivos constitucionais foram citados na decisão, porém foi obliterado aquele que representou importante novidade no texto de 1988, proveniente do direito alemão, enunciado sob o título de capacidade contributiva - art 145, § 1º. Com efeito, a imensa maioria dos inadimplentes não recolhe seus tributos para, por exemplo, dar preferência aos salários; não para apropiar-se dos respectivo valores como lucros e finalidades pessoais inaceitáveis.

Se o Judiciário está amarrado a uma Lei Complementar à Constituição, por todos os ângulos legítima, também não é demais enfatizar que, se a questão foi solucionada no campo da dogmática jurídica, persiste o aguilhão na prática econômica e social, torna-se o tema político que exige dos poderes encarregados de elaborar as leis seu adequado enfrentamento.

Destarte, para recompor capacidade contributiva aos pequenos e médios empresários que caíram inadimplentes faz-se mister nova Lei Complementar, que não se prenda ao rigor cadavérico atual. É enviesada a isonomia que se faz entre os que recolheram seus tributos e os que não o fizeram, quando não se encontram sob as mesmas condições competitivas de mercado. Não há igualdade absoluta no campo econômico que se projete no campo jurídico, no plano tributário, tudo dependendo de criativa atividade do fisco numa "análise concreta das condições concretas", ideal que transpõe os horizontes atuais de nossa pobre administração pública. 

Contudo, não se pode classificar de utópico o princípio da capacidade contributiva, segundo o qual "Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esse objetivo, identificar, respeitados os direitos individuais e os termos da lei, o patrimônio, o rendimento e as atividades econômicas dos contribuintes". (textual, dispositivo citado).

O contribuinte não poderia ser mais eloquente na formulação do princípio. Entretanto, a passagem dos anos demonstra que as normas não se ajustam aos princípios, que os julgadores estão presos a normas e que o povo depende, sem grandes esperanças, de seus legisladores.