Muito tem se avançado na regulamentação e fiscalização do mercado de capitais doméstico, mormente porque autoridades e entidades reguladoras do mercado de capitais têm despendido grande esforço visando a elevação dos padrões fiduciários em prol da segurança dos cotistas dos fundos.
Os administradores e gestores de fundos de investimentos, calcados no dever de diligência na condução de suas atividades, devem estar atentos à forma na qual as suas negociações de ativos estão sendo celebradas procurando, sempre que possível, formalizar as suas operações mediante a utilização de instrumentos, não somente válidos e eficazes dentro do sistema financeiro, mas também que sejam admitidos ou compreensíveis no judiciário.
As negociações de ativos efetuadas intra mercado financeiro são realizadas maciçamente através de sistemas eletrônicos da CETIP. Assim, quando um fundo de investimento adquire determinada Cédula de Crédito Bancário (“CCB”) para composição de sua carteira, por exemplo, irá visualizar na tela da CETIP todas as condições da operação sendo que, na data prevista para o pagamento da dívida da CCB, os valores recebidos do devedor da CCB são transferidos do vendedor do título para o comprador.
Tal operação é rotineira, célere, transparente e segura dentro do sistema financeiro.
Por outro lado, se o fundo comprador da CCB tiver que executar judicialmente este título, por atrasos ou inadimplência do tomador do crédito (devedor), poderá enfrentar dificuldades para discutir no judiciário a sua titularidade e as condições jurídicas de aquisição. Afinal, não será tarefa fácil explicar aos magistrados as informações técnicas contidas na tela CETIP, e que talvez sejam compreensíveis e eficazes somente dentro do ambiente do sistema financeiro. Isto porque, para os propósitos específicos de eventual discussão judicial, os direitos e obrigações das partes contratantes deverão estar detalhadamente caracterizados, sendo fortemente recomendável, portanto, que além da operacionalização eletrônica intra sistema via CETIP, que os fundos formalizem as operações de aquisição ou transferência de ativos, sempre que possível, via instrumentos admitidos no direito pátrio, como é o caso, por exemplo, dos instrumentos de cessão de créditos, do termo de sub-rogação de garantias, dentre outros, principalmente naquelas operações que não contem com a coobrigação do cedente do título.
