Elaborado em 03/2013
Contribuinte volta suas atenções para a ADC nº 18 (1) VALOR de 21/03/2013.
A notícia divulgada recentemente afirma que os “advogados de contribuintes respiraram aliviados com a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF). Uma derrota, segundo eles, poderia influenciar, ainda que indiretamente, no julgamento pelos ministros de outra grande disputa tributária: a da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. O tema será analisado por meio da ação declaratória de constitucionalidade (ADC) nº 18, apresentada pela Fazenda Nacional em 2007.
Na ADC, a União pede a declaração da constitucionalidade do cálculo. Nessa operação, as contribuições incidem sobre a receita bruta das empresas e resultado da venda de mercadorias e serviços. Sobre a venda dessas mercadorias há a cobrança do ICMS. Por isso, no cálculo da COFINS e também do PIS está embutido o imposto”.
O texto noticiado afirma que “a exclusão do imposto estadual da base de cálculo representará uma economia significativa para as companhias. A União estima a disputa em R$ 89,4 bilhões, apenas entre os anos de 2003 e 2008.”
Entretanto, para as empresas que ainda NÃO ajuizaram ações judiciais o período possível de ser recuperado contará até 5 anos contados da data do protocolo da medida judicial retroagindo, no contando da data do protocolo em 2013, até ao mesmo mês de 2008. Portanto, os bilhões anunciados pela notícia poderão ser muito maiores porque eles estão embasados em números desatualizados.
SUMÁRIO
I - RESUMO
II – A ORÍGEM DOS ADIAMENTOS PARA JULGAR A ADC 18 PELO STF
II - OS REFLEXOS DO JULGAMENTO INTERROMPIDO NO RE 240.785
IV - A ORIGEM DA COFINS NO BRASIL E A DESTINAÇÃO DE SEUS RECURSOS
V – COFINS VIROU MINA DE ARRECADAÇÃO E MENINA DOS OLHOS DO MF
VIII – CONCLUSÃO
I - RESUMO:
A recente decisão Plenária do STF que “derruba incidência de ICMS sobre PIS e COFINS na importação” despertou os contribuintes brasileiros a voltarem suas atenções para a ADC nº 18 em tramitação naquela Corte desde 2007, pendente de julgamento e que depende da nomeação do 11º Ministro para que tenha condições de ser colocada na pauta do Plenário. Diante do grande interesse dos contribuintes e operadores do direito sobre o tema, desde 2006, entendemos ser oportuno discorrer sobre os porquês de toda essa demora em julgar um caso, de grande interesse nacional.
II – A ORÍGEM DOS ADIAMENTOS PARA JULGAR A ADC 18 PELO STF
Em 2008, os ministros do STF decidiram que a ADC deveria ser julgada antes de um recurso extraordinário sobre o mesmo tema, que começou a ser analisado em 2006. Com inúmeros adiamentos, a ADC ainda não foi levada a julgamento.
Na análise do citado recurso em 2006, seis ministros declararam inconstitucional a inclusão do ICMS no cálculo. Votaram a favor dos contribuintes Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, além dos já aposentados Cezar Peluzo, Ayres Britto e Sepúlveda Pertence. Eros Grau votou a favor da União e Gilmar Mendes pediu vista. Na ocasião, os ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa estavam ausentes.
Destaque para GILMAR MENDES ser um campeão de pedida de vista no STF e contumaz quando o Governo está perdendo. Embora nomeado por FHC sua gestão como Presidente da Corte se deu no Governo LULA, aquele Ministro em suas constantes aparições mídia tinha fala parecida com as dos líderes do Governo no Senado e Câmara, diferente de todos os outros Ministros que presidiram a Corte, menos midiáticos e se portavam como dirigente maior do nosso guardião da CF.
Em conseqüência do julgamento interrompido pelo Plenário do STF com placar de 6 x 1 pró contribuinte vivenciamos vários casos de MS impetrados junto a Justiça Federal em MG, todos com liminares e sentenças negadas, cujas decisões monocráticas foram revertidas pelo TRF-1ª Região. As ementas dos julgados daquela corte ad quem nos levaram a produção de vários artigos sobre o tema cujo objetivo era alertar aos contribuintes da COFINS e do PIS sobre a possibilidade que se vislumbrava para interromper o excesso de pagamentos mensais das ditas contribuições e até reaverem os valores indevidamente recolhidos a maior e ainda não atingidos pela prescrição.
III - OS REFLEXOS DO JULGAMENTO INTERROMPIDO NO RE 240.785
Diante dos primeiros Acórdãos do TFR-1ª Região, favoráveis a tese dos contribuintes, os nossos sobre o tema foram amplamente divulgados e muitas empresas ajuizaram ações judiciais entre 2007 e 2008;
Eis alguns títulos cujo inteiro teor pode nas notas citadas ao lado das manchetes cujas fontes, dentre as tantas que os tornaram público, citamos algumas (nos desculpem os demais sites pela impossibilidade de citar todos uma vez que grande quantidade de mídia virtual nos tem honrado com as publicações):
“COFINS e PIS: Tribunal Continua Excluindo ICMS da Base de Cálculo” (2)
“Por que o TRF excluiu o ISS da base de cálculo da COFINS” (3)
Continuando, entendemos que nunca é preciso “reinventar a roda” para se construir algum equipamento utilizando-se dela para tal. Portanto, extraímos dos próprios textos divulgados há mais de 4 anos alguns dados para que os contribuintes e operadores do direito possam se inteirar mais sobre o assunto do título do artigo. Vejamos:
No julgamento do caso que embasou o artigo da nota 2 citada na sua manchete ficaram claro os fundamentos dos “porquês” que cobrar CONTRIBUIÇÕES sobre TRIBUTOS é mais uma das aberrações contidas no cipoal de legislação e normas tributários que se incluiu entre uns dos “gargalos” que travam nosso crescimento econômico. Daquele julgamento extraímos alguns pontos que valem destacar:
Nas palavras do Desembargador Relator do feito, "se o ICMS é despesa do sujeito passivo da COFINS e receita do Erário Estadual, é injurídico tentar englobá-lo na hipótese de incidência desta exação. A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS resulta em tributação de riqueza que não pertence ao contribuinte. Este, ao arcar com obrigação de tal ordem, suporta carga tributária além do que legalmente definido para o regular exercício da sua atividade econômica e além do que permite a Constituição Federal."
No mesmo sentido aquela Turma do TRF-1 julgou que o ISS também não deve compor a base de cálculo da COFINS e do PIS. "O mesmo raciocínio aplicado à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, também, é cabível para excluir o ISS da base de cálculo destes dois tributos, pois referido imposto estadual corresponde a despesa do sujeito passivo das contribuições sociais previstas no art. 195, I, CF e, em hipótese alguma, receita; entendimento que alcança também o PIS, pleito que é, por legislação, idêntico à COFINS." (6) Assim como ocorre com o ICMS, o ISS não será apropriado como receita, pois é pertencente ao ente tributante credor, as Prefeituras Municipais. O princípio é o mesmo, ou seja, ninguém fatura ou comercializa tributo.
É bem de se ver que, no mesmo julgado, a Desembargadora Federal Relatora foi além: "Quanto à exclusão das demais receitas financeiras não inerentes à atividade da empresa, o entendimento majoritário, que vem se delineando na Primeira Seção do STJ, é no sentido de que ampliar o conceito de faturamento, a fim de englobar todas as receitas auferidas pela pessoa jurídica, inclusive as receitas financeiras, afronta o art. 110, do CTN, o que veda à lei ordinária tributária, redefinir conceitos."
Essas decisões vêm ocorrendo porque, no RE n. 240.785-2/MG, da Relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, em fase de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, já existe maioria formada de votos 6 (seis) quanto a não inclusão do ICMS (e também o ISS) na base de cálculo do PIS e da COFINS, julgamento ainda pendente por força de pedido de vista do Min. Gilmar Mendes, e suas nefastas conseqüências posteriores, atém pela usual desfalque do número de Ministro naquela Excelsa Corte e as repetidas inércia do EXECUTIVO em nomear seus substitutos. E que vista demorada!
IV - A ORIGEM DA COFINS NO BRASIL E A DESTINAÇÃO DE SEUS RECURSOS
Seria bom voltarmos no tempo para mostrar como a COFINS tem gerado grandes batalhas judiciais - desde sua criação - uma vez que a citada contribuição veio substituir (mudança de nome, etc..) o FINSOCIAL.
O "extinto" FINSOCIAL, criado pelo Decreto - lei nº 1.940/82, com a alíquota de 0,5% sobre o FATURAMENTO das empresas, tinha como principal objetivo criar um FUNDO para FINANCIAR soluções para a SECA DO NORDESTE e as prevenções das danosas conseqüências das ENCHENTES no Sudeste e Sul. A alíquota inicial foi majorada ao longo do tempo. Eis o cronograma das majorações:
a) 0,5% de Julho/1982 até a competência AGOSTO/1.989;
b) 1,0% de SETEMBRO/1.989 a FEVEREIRO DE 1.990;
c) 1,2% de MARÇO/1.990 a FEVEREIRO/1.991;
d) 2,0% de MARÇO/1.991 a MARÇO/1.992.
Já no seu nascimento o FINSOCIAL foi objeto de discussão judicial, com o STF decidindo pela inconstitucionalidade de sua cobrança no período de JULHO a DEZEMBRO de 1982 (princípio da anterioridade vigente na antiga CF produzida pela DITADURA MILITAR). Milhares de ações de repetição de indébito ajuizadas. Vieram os precatórios e, com o congelamento de seu valor e inflação altíssima, as várias atualizações de valores e seus precatórios suplementares e os prejuízos aos cofres das empresas não foram tiveram reposição real.
Os aumentos da alíquota foram julgados pelo STF como inconstitucionais, por não obedeceram ao requisito contido no artigo 154, inciso "I" da CF/88 que exige LEI COMPLEMENTAR para tais majorações. As LEIS de nºs 7.689/88; 7.787/89; 7.838/89; 7.894/89 e 8.147/90 são LEIS ORDINÁRIAS, impróprias - portanto - para legalizar os referidos aumentos de alíquotas. Foi nesse sentido a decisão do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (7)
Mais ações de repetição de indébito e/ou compensações, com larga discussão sobre inclusão de expurgos inflacionários, etc. e desta vez, com a inflação reduzida pelo Plano Real, as reposições aos contribuintes, via compensações ou precatórios, aproximou-se do real dispêndio indevidamente ocorrido entre SET/1989 a DEZ/1991.
Sempre lembrando que a contribuição ao FINSOCIAL foi criada numa emergência e com a finalidade de socorrer a população com a SECA DO NORDESTE e as ENCHENTES NO SUL/SUDESTE. A seca do nordeste continua a mesma, e a atual dizimou mais de 12 milhões de cabeças de gato bovino, quase extinguindo a espécie na região.
E as chuvas no Sudeste e Sul? Basta ligar a TV aberta à tarde e ver o que acontece na cidade de São Paulo em apenas meia hora com chuva de verão e em quantidade normal para aquela estação do ano. E a repetição da tragédia na região serrana do RJ? E 30 anos se passaram e nem FINSOCIAL e tão pouco a COFINS solucionaram tais problemas: Só aumentaram a arrecadação tributária. E como!
Imediatamente a decisão do STF que liquidou com os aumentos de alíquota do ex- FINSOCIAL, o Governo da época apressou-se em promover a aprovação pelo Congresso Nacional a Lei Complementar de nº 70/1991, cujos efeitos vigoraram a partir da competência ABRIL de 1992 (noventena), com a alíquota de 2% sobre o faturamento das empresas.
Mais tarde a alíquota foi alterada para 3%, por meio da Lei 9.718 de 27.11.98, quando a COFINS passou a ter por base de cálculo a receita bruta das empresas, em flagrante afronta à CF/88. (8)
Mais uma vez houve uma derrama de ações judiciais questionando o alargamento da de cálculo, culminado com a decisão do STF favorável aos contribuintes. Como decorrência está em andamento o projeto de súmula vinculante:
Enunciado: "É inconstitucional o parágrafo 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, que ampliou o conceito de receita bruta, a qual deve ser entendida como a proveniente das vendas de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza, ou seja, soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais." (9).
Em texto recente mostramos COMO ESTES DOIS GRAVES PROBLEMAS REGIONAIS TIVERAM RECURSOS, ao longo dos últimos 30 anos, para terem sidos sanados, já transformado o Nordeste numa região produtiva e o Sudeste e Sul livre das conseqüências das tempestades de verão. Postamos um texto recente onde apontamos MOTIVOS mais do que suficientes para que os leitores entendam que houve dinheiro arrecadado dos contribuintes para tal fim e, passados 30 anos após a criação do FINSOCIAL, N-A-D-A F-O=I F-E-I-T-O pelos governantes, até 2013.
ISTO É MAIS DO QUE VERGONHA: É desrespeito com as PRECIOSAS VIDAS HUMANAS DIZIMADAS ao longo das últimas 3 décadas em decorrência das Chuvas e Secas, além dos SOFRIMENTOS a que foram submetidos os cidadãos nordestinos (fome, sede, desnutrição, perda de saúde e qualidade de vida) e os do Sul e Sudeste com os prejuízos materiais incalculáveis e que seriam EVITÁVEIS, pois houve tempo suficiente para que medidas eficazes fossem tomadas, colocadas em práticas e salvados os brasileiros dos horrores vivenciados nas noites chuvosas do verão.
Veja o texto do artigo (surpreendentemente ainda pouco divulgado pela maioria dos sites que publicam meus textos) e, entre os poucos que divulgaram surpreende o baixo índice de pessoas que viram a MANCHETE e não abriram para se inteirarem do teor do artigo. Eis o título: “PERDAS DE VIDAS EM PRETÓPOLIS E VETOS A REDUÇÃO DA IDADE PARA SAQUES DO PIS E PASEP POR IDOSOS SÃO INTOLERÁVEIS EM PLENO 2013”. A quem interessar ver sua íntegra basta utilizar-se do famoso site de busca, copiar e colar (o título e as aspas) e aparecerão onde foram publicados. Como alguns sites, por questões editoriais, não incluem imagens ou gráficos, após ler o texto, no clicar LINK da NOTA 2 e abrirá um infográfico (citando a fonte e os autores, que receberam meus sinceros elogios pelo material postado), por que uma imagem fala mais que mil palavras.
Após lerem o artigo, verem os gráficos, entenderão as aberrações que são as exigências impostas compulsoriamente aos contribuintes brasileiros pelo “falido” e de difícil gestão (tanto para RFB como os contribuintes) que é o atual sistema de cobrança não cumulativo das duas contribuições aqui comentadas.
E para os contribuintes que estão sendo extorquidos pelo desastroso sistema de apuração já postamos vários artigos sobre as problemáticas criadas a partir de 2002 (FHC) e 2003 (LULA) e os procedimentos e providências que poderão ser tomadas pelos empresários para reaverem os valores pagos a maior e indevidamente nos últimos 5 anos. Discorremos sobre a influência das mais de 5.000 pgs. de textos que são utilizados pelos gestores da COFINS e do PIS e quais possíveis soluções aplicáveis a alguns setores específicos da economia. Quem ainda não leu meus textos aqui citados poderia no feriadão dar uma visualizada e salvar os que forem de interesse aos seus setores no mercado.
Para a se ter uma idéia como a COFINS cumulativa era danosa às exportações brasileiras (e motivaram a criação do sistema NÃO CUMULATIVO do PIS e da COFINS) vamos supor que, se tivermos 1.000 reais em minério de ferro contido num veículo, no momento da compra pelo consumidor, qual seria o percentual da COFINS que o comprar pagaria pelo minério?
a) R$1.000,00 - MINÉRIO DE FERRO = COFINS de 3% (...) R$30,00 - Compra-se o minério para fabricar o ferro gusa;
b) R$1.030,00 - FERRO GUSA = mais 3% (...) R$60,90 - Ferro gusa é um dos insumos para o aço;
c) R$1.060,90 - AÇO (...) mais 3% (...) R$92,72 - Aço como matéria prima para peças do veículo;
d) R$1.092,72 - PEÇAS VEÍCULOS (...) mais 3% (...) R$125,51- Peças vão para a montadora de veículos;
e) R$1.125,51 - MONTADORA DO VEÍCULO (...) mais 3%... R$159,27 - Veículo vai para revendedora:
f) R$1.159,27 - CONCESSIONÁRIA VENDE VEÍCULO (...) R$194,05
Podemos concluir que os R$1.000,00 iniciais de minério de ferro contido no processo produtivo quando chega ao consumidor, em forma de veículo, a alíquota atingia a 19,40%. Cada "pedaço" do veículo teve alíquota de COFINS diferente, dependendo de qual fase produtiva foi inserido. Deve considerar que a cadeia produtiva difere por setor, nem sempre chega a 6 etapas como o produto aqui exemplificado.
Por isso que o brasileiro que sonhar comprar um veículo que custa em torno R$72.000,00 tem que trabalhar para ganhar, pagar suas despesas orçamentárias familiares e poupar valores mensais até atingir os R$100.000,00. Desta sobra pagou-se mês a mês até 27,5% de IRPF (não considerando o INSS, etc.) sobrariam R$72.500,00 para comprar o veículo sonhado. Nos USA o mesmo veículo pode ser adquirido por cerca de 12.000 dólares. Recentemente a impressa americana nos taxou de idiotas por pagarmos tanto por mercadoria que lá custa 1/3 dos valores pagos pelos brasileiros. E temos quase 90 tributos, taxas e contribuições. SOMOS REALMENTE IDIOTAS, porque ninguém reage. Quem cala consente e ainda aplaude os presidentes, popularizados pelos belos comerciais na mídia que sempre mostram um BRASIL IRREAL.
Empresas gastam mais de 2.600 horas/ano para gerenciar tributos enquanto a Argentina 487 e os EUA 187 horas (este com tributação de 24% do PIB x Brasil 36%0). “Esse número é cinco vezes maior que a média da América Latina e o pior entre 183 países analisados pelo Latin Business Chronicles’s. Os dados referem-se ao primeiro semestre deste ano.” (Informações economia .uol.com.br). Aqui mais um “gargalo” ou entrave para incrementar o crescimento da nação.
Essa aberração demonstrada na exemplificação acima foi que inspirou a COFINS e PIS não cumulativo. Visando desonerar as exportações foi criado então o regime de incidência não-cumulativa (10), cujas problemáticas cansaram o Governo atual e divulgaram sua unificação e simplificação. Mais uma bravata da “medíocre” equipe econômica.
V – COFINS VIROU MINA DE ARRECADAÇÃO E MENINA DOS OLHOS DO MF
Com finalidade de aumentar a ganância por tributos imbuídas nos vários dirigentes da nossa economia pós 1998 a COFINS passou a ser o FOCO principal quando se quer aumentar arrecadação e daí decorreram as aberrações de se criarem através do sistema não – cumulativo para PIS e COFINS (e diferente do ICMS que é imposto x imposto, com livros de registro de entradas, saídas e apuração, hoje tudo eletrônico), o famigerado COFINS e PIS não cumulativo é baseado no sistema BASE X BASE (já mostrados em artigos anteriores), e desde sua implantação não se criou registro de entradas de insumos passíveis de gerarem crédito, registro de saídas tributadas, igualmente um sistema de encontro de contas para, enfim, se apurar a tributação real e justa. O EFD – Contribuições chegou com vários anos de atraso, porém a definição de INSUMOS no entender da RFB/PGFN difere dos entendimentos manifestados pelos julgamentos da CSRF do CARF e do Poder Judiciário. Já mostramos em artigo específico “COFINS E PIS: GOVERNO RECONHECE EMBRÓLIO DO SISTEMA NÃO COMULATIVO E PROMETE MUDANÇAS PARA 2013”, de fácil acesso nos sites de busca.
Neste regime a COFINS e o PIS passou a ser contribuições de uma complexidade tamanha, do ponto de vista operacional, tanto para os seus operadores privados (Contadores, pessoal de escrita fiscal, Administradores, etc..) quanto para a RFB, com edições de várias normas a respeito. O seu estudo assemelha ao ICMS, com variações amplas, mas a ausência de escrituração desde a implantação no novo sistema criado no início da década passada, o tornou inadiministrável. (11) E o Governo está usando a COFINS e o PIS (cada vez mais com cara de Tributo) no mesmo sentido do IPI: Reguladora das distorções da economia via regimes especiais.
Parece com tributo porque a definição de tributo do CTN é "Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitui sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada" (12)
Traduzindo melhor definição de tributo, do CTN, temos:
- PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA: É a satisfação de uma obrigação (direito das obrigações). É a riqueza, em moeda corrente.
- EM MOEDA: É um padrão estabelecido pelo estado, em valores (expressão ideológica de um poder de aquisição).
- OU CUJO VALOR NELA SE POSSA EXPRESSAR: Cheque (ordem de pagamento a vista), Depósito Bancário, Ordem de Pagamento, TED. Vale lembrar que no Brasil não existe a prestação pecuniária em espécie, por exemplo, 10% sobre as sacas de café colhidas, etc..
- NÃO É SANÇÃO DE ATO ILÍCITO: Porque sanção é punição que o sujeito passivo paga por não cumprir a Lei. Por isto que a MULTA não é tributo.
- INSTITUÍDO EM LEI: Segundo a Constituição Federal vigente nenhum tributo poderá ser cobrado ou aumentado sem que lei anterior o estabeleça, ou seja, o princípio da legalidade. (13)
Pela análise da definição de tributo podemos entender a COFINS e o PIS se tornou parecidíssimos com o gênero tributo, não como foram criadas, mas pelas variações sofridas ao longo do tempo, principalmente a COFINS e o PIS não cumulativos, que vem sendo usada, assim como o IPI, para ajustes na economia, às vezes até com a desoneração visando socorrer algum setor que vem sofrendo pressões internacionais ou com a finalidade de incrementar certos setores, como foi o caso dos produtos para informática, cujo reflexo imediato visto na queda dos preços dos Computadores.
Vale ressaltar que, a partir da COFINS, os impostos federais ficaram meio estabilizados, ou seja, é através das alterações na COFINS e do PIS que o Governo Federal busca aumentar arrecadação e por se tratar de contribuições, não divide os aumentos com outros entes públicos (Estados e Municípios) na mesma proporção que é feito com o ICMS e IPI e os respectivos FUNDOS Estaduais e Municipais.
Os aumentos da COFINS, ao longo dos anos, foram tão benéficos para o Governo que já é a SEGUNDA melhor arrecadação entre todos os tributos e contribuições federais, superada apenas pelo IMPOSTO DE RENDA (IRPJ + IRPF).
Por todo o exposto podemos concluir tratar-se de tipos de contribuições que vem, ao longo dos anos, entupindo o Poder Judiciário de processos ao mesmo tempo em que tem onerando o setor produtivo e, ainda, causando uma sangria no bolso dos consumidores finais. Quando a COFINS "re-nasceu" (Governo Itamar) a arrecadação tributária girava em torno de 25% do PIB; Em 2012 chegou aos 36%. Até onde vai parar essa concentração de riqueza num único ente público? Joaquim José da Silva Xavier morreu pela metade, por causa do QUINTO!
Daí a importância depuração da base de cálculo da COFINS, excluindo os valores que efetivamente não são receita das empresas. Isto começou a ser feito pelo Supremo Tribunal Federal, ao excluir o alargamento da base de cálculo - já citada acima e em outras ocasiões, pois também foram excluídas da base de cálculo e do conceito de faturamento as "vendas inadimplidas", por equiparação com as vendas canceladas, aplicando o princípio da eqüidade (14).
Os reflexos dessas exclusões (ICMS e ISS) da base de cálculo da COFINS e do PIS serão benéficos para todos. A solução urgente e definitiva seria uma profunda reforma tributária. Mas reformas no BRASIL são utopias e munições para discursos eleitoreiros. Nossa democracia foi até a pg. 2, conforme já expusemos os motivos em artigo publicado em 2013 sobre desoneração da folha de salários (quem o leu me perdoe a “verborragia”, mas me arrependi de não ter dito mais motivos que todos conhecem e que necessitam motivar a população para deixar esse estado de letargia e reagir).
Enquanto as reformas não vem, as empresas que sentirem prejudicadas tem a opção de recorrer ao único poder que ainda oferta esperança de que o Brasil não deixou de ser um estado de direito: O Poder Judiciário.
Repercutiram negativamente na opinião pública algumas manchetes do feito do Executivo quando foi anunciado que a ADC 18 estaria em pauta do STF em 2010.Eis as pérolas:
"JULGAMENTO DO ICMS: MANTEGA VAI AO STF PARA TENTAR EVITAR PREJUÍZO. E A JUSTIÇA VAI CEDER?" (Legis Consultor).
“Audiências privadas com ministros em continuação a uma romaria destinada a convencer o plenário da Corte” audiências privadas com os ministros Joaquim Barbosa (ainda não votou) e Ayres Brito”.
"Corpo-a-corpo no Supremo". A tropa de defesa do governo se reuniu com quatro ministros do Supremo Tribunal Federal, para tratar dos prejuízos aos cofres públicos se for derrubada a incidência do ICMS na base de cálculo da COFINS. Os departamentos jurídicos das empresas e o governo aguardam ansiosamente um posicionamento do STF sobre a questão (Blog de Débora Pinho, portal Exame).
E o contraditório, onde fica? Se o STF recebe Ministro do Governo deveria receber os Procuradores das Confederações e Federações que representam os interesses dos empresários e a OAB que deveria lutar pelos interesses dos cidadãos. O princípio do contraditório, garantia Constitucional e contido no CPC, se aplica ao STF também.
Sobre a BASE DE CÁLCULO do ICMS vemos os seguintes os processos aguardando pauta:
RE 240785 (15) (relator: MIN. MARCO AURÉLIO – distribuído em 17/11/1998 – quase 14 anos); ADC 18 (16) (relator: MIN. MENEZES DIREITO); e RE 570203 (relator: MIN. GILMAR MENDES).
Se abrir no site do STF e conferir os processos acima citados (quem ainda não o fez) se surpreenderá, no caso do RE, com a quantidade de operadores do direito que pediram cópia do inteiro teor do processo (ainda em papel) e nos dois casos o grande número de Entidades de Classe empresarial que requereram participarem como parte dos autos e, para surpresa de muitos, TODAS AS PROCURADORIAS das Fazendas Estaduais também, embora o tema NÃO ATINJA os interesses dos estados membros da federação brasileira.
A sociedade condena a atuação de lobistas no Congresso Nacional, mas é o Governo o MAIOR de todos os lobistas, atuado nos outros dois Poderes Constitucionais. Que vergonha, Senhor Ministro! Grandes Ministros da Fazenda que fizeram história neste país merecem respeito do atual GERENTE da pífia equipe econômica que dirige os destinos da nossa economia nos últimos anos. E se ficar à frente do Ministério até 2018 em 2020 os analistas econômicos repetirão – e com razão – as mesmas manchetes do início de 1990: A década anterior foi uma DECADA PERDIDA!
É preciso MUDANÇAS, PLANEJAMENTO, AÇÃO e solucionar os problemas que travam o crescimento econômico. ITAMAR FRANCO, em 2 anos de governo, trocou de Ministro da Fazenda 7 vezes, até encontra RUBENS RICÚPERO que gerenciou a implantação com sucesso do Plano Real e 1994 foi ano de alto crescimento econômico e, acreditem se quiserem, até a PREVIDÊNCIA SOCIAL FECHOU com “superávit”, fato incomum pois é um sistema falido, deficitário, e ninguém tem coragem suficiente para estudar, encontrar soluções e reformá-lo – respeitando, é claro, os direitos de seus contribuintes garantidos pela CF/1988.
A DEMORA DE UM JULGAMENTO paralisado em 6 x 1:
Nesse tempo transcorrido entre a plenária de 24/08/2006 até o julgamento ainda pendente um dos Ministros (que já votou) se aposentou e foi substituído pelo Ministro Menezes Direito, que faleceu e foi substituído por Dias Toffoli. Enquanto Presidente da República continuar nomeando Ministro do STF sempre ficará a dúvida da independência dos Ministros por ele nomeados quando julgarem causas do Governo.
O absurdo do Governo em querer ingerir no STF é facilmente constado pelo uso de profissionais da AGU agindo na Corte visando “controlar” processos de interesse da UNIÃO. Já entidades como a CNI, CNC, CNPL, CNA, CNS, CNT, OAB e outras representativas legais dos cidadãos (já que aquela Corte tem funções de Guardiã da Constituição) deveria ter os mesmos direitos de trânsito naquela casa como os ofertados ao Governo. Igualdade processual das partes – contraditório - são garantias constitucionais e constam do CPC.
A questão é de fácil entendimento: Já que o ICMS, como tributo estadual, é considerado despesa dos sujeitos passivos da COFINS e do PIS, concomitantemente, receita do erário estadual, é injurídico tentar englobá-lo na hipótese de incidência daquele tributo estadual na base de cálculo da COFINS e do PIS. A sua inclusão resulta em tributação de riqueza que não pertence aos contribuintes. Neste caso, os contribuintes, ao arcarem com a obrigação tributária in comento, suportam uma carga tributária além do que está legalmente definido para o regular exercício da suas atividades econômicas e aquém do que permite a Constituição Federal.
Ora, "se o ICMS é despesa do sujeito passivo da COFINS e receita do Erário Estadual, é injurídico tentar englobá-lo na hipótese de incidência desta exação. A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS resulta em tributação de riqueza que não pertence ao contribuinte. Este, ao arcar com obrigação de tal ordem, suporta carga tributária além do que legalmente definido para o regular exercício da sua atividade econômica e além do que permite a Constituição Federal." (Palavras da Des. Relatora do AMS. nº. 2007.38.03.002648-0, decisão em 13-11-2007, TRF-1ª Região).
O mesmo raciocínio aplicado à exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS se aplica ao PIS e, também, é cabível para excluir o ISS da base de cálculo das duas contribuições, pois os referidos impostos correspondem às despesas do sujeito passivo das contribuições sociais previstas no art. 195, I, CF e, em hipótese alguma, receitas das empresas; entendimento que alcança também o PIS, pleito que é, por legislação, idêntico à COFINS.
Como ocorre com o ICMS, o ISS não será apropriado como receita, pois pertence ao ente tributante credor, as Prefeituras Municipais. O princípio é o mesmo, ou seja, ninguém fatura ou comercializa tributo: Apenas o retém na fonte (idêntico ao IRF dos assalariados, etc.).
Veja-se que os TRIBUNAIS SUPERIORES vêm de há muito, depurando base de cálculo dos tributos.
Nesse sentido o TRF-1ª Região julgou que o ISS também não deve compor a base de cálculo da COFINS e do PIS. "O mesmo raciocínio aplicado à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, também, é cabível para excluir o ISS da base de cálculo destes dois tributos, pois referido imposto estadual corresponde a despesa do sujeito passivo das contribuições sociais previstas no art. 195, I, CF e, em hipótese alguma, receita; entendimento que alcança também o PIS, pleito que é, por legislação, idêntico à COFINS." (AG 2007.01.00.010340-9/DF).
Há uma tendência, tanto nos TRIBUNAIS REGINAIS FEDERAIS como no STJ e, pricimpalmente no STF, de enxugar a base de cálculo dos tributos, de valores que não representam faturamento dos Contribuintes.
A decisão Plenária do STF excluindo o ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS nas operações envolvendo importações confirma esta tendência. Por não tratamos daquela recente decisão aqui neste texto – o Acórdão ainda não foi publicado; há possibilidade de se modular os efeitos do decido pela Excelsa Corte – deixamos para abordar o caso recém decidido após a conclusão do julgamento e o trânsito em julgado do acórdão.
Somente depois de ocorridos os fatos acima escritos todos os operadores do direito – tributário, especialmente – terão condições de degustar todas as informações decorrentes da histórica decisão do STF e tomarem as providências cabíveis visando proteger os direitos dos contribuintes dos quais são representantes legais para postularem junto ao Judiciário viando recuperar os valores indevidamente recolhidos da COFINS e do PIS indevidamente quando ocorreram as importações inerentes aos seus negócios.
Vamos omitir BIBIOGRAFIA, até por questão de justiça aos grandes autores e doutrinadores, verdadeiros ícones do Direito Tributário nacional, uma vez que nossa biblioteca particular é ampla. Em alguns textos anteriores incluí alguns, dada a impossibilidade de listá-los na íntegra – mas por problemas de espaço nos órgãos onde meus textos são divulgados, a omissão está aqui justificada.
VIII – CONCLUSÃO
Acreditamos que continua viável a impetração de mandado de segurança pelos contribuintes do ICMS e/ou ISS, com o objetivo de ver reconhecido seus direitos de exclusão da base de cálculo da COFINS e PIS, como também de continuarem pleiteando a repetição/compensação dos valores indevidamente pagos à União a título de contribuições ao COFINS e ao PIS.
A questão está posta. Resta aos contribuintes, tão sacrificados com o sempre crescente aumento da carga tributária, esperar que os Ministros da Excelsa Corte ajam com a ética e moral, escolhendo como entrar para a história:
Seguindo na trilha de Joaquim José da Silva Xavier e não na de Joaquim Silvério dos Reis, o traidor!
NOTAS:
(1) [Valor Econômico http://www.4mail.com.br/Artigo/Display/020929096599275
(2) http://www.fiscosoft.com.br/a/3hgw/cofins-e-pis-tribunal-continua-excluindo-icms-da-base-de-calculo-roberto-rodrigues-de-morais
(3) http://www.conjur.com.br/2012-nov-14/roberto-morais-trf-excluiu-iss-base-calculo-cofins
(4) http://www.conjur.com.br/2007-nov-29/base_calculo_cofins_continua_tumultuando_justica
(5) http://jus.com.br/revista/texto/17461/stf-pretende-julgar-icms-na-base-de-calculo-da-cofins-e-com-repercussao-geral-em-2010
(6) AG 2007.01.00.010340-9/DF.
(7) RE nº 150764-1-PE.
(8) "Art. 3º - O faturamento a que se refere o artigo anterior, corresponde receita bruta da pessoa jur&iac
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