Não é novidade que o Brasil tem se destacado como novo eldorado de investimentos, tanto na forma de consolidação de setores, por meio da combinação de negócios de grupos locais, quanto pela intensa atividade de compra e venda de empresas como conduíte de entrada no país de grupos estrangeiros, incluindo grupos empresariais e investidores institucionais. Esse investidores têm visto no país um enorme potencial de expansão, advindo do aumento do poder de compra de parcela importante de nossa população.

É muito comum nas operações de compra e venda de empresas, principalmente naquelas em que grupos estrangeiros se utilizam para ingressar no Brasil, que seja condição que os vendedores da empresa continuem à frente do negócio, de forma que possam contribuir com sua experiência para que o negócio, agora com novo dono, continue prosperando.

Não raro, os vendedores permanecem na empresa em cargos de gestão, celebrando contratos de trabalho, ou de prestação de serviço, com a empresa adquirida, pelo período que os compradores entendem como minimamente necessário para que possa haver a transferência da experiência dos vendedores aos compradores.

Tais contratos de trabalho, ou de prestação de serviço, conforme o caso, usualmente trazem cláusula restritiva de liberdade, pela qual o contratado, no caso os vendedores, comprometem-se, pelo prazo do contrato, e por um período adicional, a não competir, em território especificado, com os negócios da sociedade e, também, não solicitar clientes, empregados e prestadores de serviço da sociedade. Faz todo o sentido, pois os compradores sabem que parte do goodwill da empresa adquirida com certeza se perderá com a saída do negócio dos vendedores. E, por tal fato, é imprescindível que os vendedores fiquem afastados de atividades similares, e impedidos de solicitar clientes, por prazo dentro do qual a empresa possa se consolidar com sua nova gestão.

Recomenda-se prudência no uso de cláusula restritiva nessas operações
A jurisprudência, calcada pelo o artigo 5º, VIII, da Constituição Federal, que dispõe sobre a liberdade de trabalho, vem sistematicamente decidindo que não é lícito que se imponha cláusula que restringe a liberdade de trabalhar, sem que haja a correspondente indenização pelo período de restrição (além de prazo razoável e área geográfica delimitada). São diversas as decisões do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 2ª Região, em São Paulo, que determinam que o pagamento da indenização é condição para validade de tais cláusulas (processo nº 01186-2007-351-02-00-5, acórdão nº 20080573295; processo nº 01344-2002-078-02-00-7, acórdão nº 20071056976; processo nº 02243-2000-381-02-00-9, acórdão nº 20040281579).

Aí é que surgem questões controversas sobre a restrição e a correlata indenização. Isso porque, em muitos casos, o contrato no qual se insere a referida cláusula restritiva traz disposição no sentido de que a indenização pelo período restritivo já se encontra embutida no preço de compra da participação societária que os vendedores possuíam na empresa.

Esse tipo de cláusula, que mais parece daquelas "se colar, colou", pode trazer questionamentos no futuro e colocar em risco a validade da importante cláusula restritiva e seu alcance. Isso porque a natureza jurídica do preço de compra é totalmente diversa daquela da indenização pela restrição de liberdade. Tal fato pode ter impactos diversos, para todas as partes envolvidas.

Ora, se os vendedores, agora contratados para gerir o negócio, eram pessoas físicas, o ganho de capital havido pela venda de sua participação societária seria tributado à alíquota de 15%. Mas como ficaria a segregação, do ponto de vista fiscal, da parte do preço de compra que serviu como indenização pelo período no qual a liberdade de trabalho ficará restrita, já que tal valor, de natureza indenizatória, não deveria ser tributado?

Por outro lado, se o comprador é pessoa jurídica, qual foi o ágio que contabilizou pela compra da participação societária dos vendedores? Foi segregada a parte que se referia à indenização?

Na grande maioria dos casos, os vendedores, na ausência de menção expressa no contrato de compra e venda de suas participações societárias, pagam Imposto de Renda sobre o ganho de capital como um todo, sem levar em conta que parte do preço de compra se destinaria, em tese, ao pagamento da indenização pela restrição da liberdade de trabalhar.

Da mesma forma, na maioria das vezes, o comprador também contabiliza o ágio da aquisição sem levar em conta que parte do preço de compra era destinada, também em tese, ao pagamento da indenização pela restrição de liberdade a ser imposta aos vendedores.

Nesse cenário, não haveria como se sustentar que, de fato, apesar do quanto disposto em sentido contrário no contrato de trabalho ou de prestação de serviço, os vendedores foram devidamente indenizados pela restrição da liberdade de trabalhar. Dessa forma, poderia ser questionada a validade da cláusula restritiva em eventual discussão judicial ou arbitral, já que a respectiva indenização, imprescindível nesse caso, nunca teria sido, de fato, paga aos vendedores.

Recomenda-se prudência na utilização da cláusula restritiva de liberdade em operações de compra e venda de empresas, pois a validade de tal dispositivo pode vir a ser questionada, caso não se comprove, de fato, que a correlata e indispensável indenização foi paga aos vendedores, o que pode, por si só, criar um risco adicional desnecessário ao sucesso da aquisição na fase pós-fechamento.