Na análise de casos de planejamento tributário, um dos temas clássicos é o do aproveitamento fiscal do ágio na aquisição de participações societárias. Quando examinam operações envolvendo a contabilização e amortização fiscal de ágio, além do cumprimento das formalidades legais, as autoridades fiscais costumam investigar se a reestruturação ocorreu apenas "no papel" ou se foi realizada com efetivos desígnios de reorganização societária. Recentemente, porém, nota-se que uma nova variável foi inserida no debate: o exame das características descritas no Ofício-Circular CVM/SNC/SEP nº 1, de 14 de fevereiro de 2007.

O ágio na aquisição de participação societária surge em virtude da aplicação do método da equivalência patrimonial, o qual determina que pessoas jurídicas brasileiras que adquiram investimento em sociedade coligada ou controlada desdobrem o custo de aquisição em (i) valor do investimento em função da participação no patrimônio líquido, e (ii) ágio ou deságio na aquisição, que corresponde à diferença entre o custo de aquisição e o valor patrimonial proporcional referido em (i).

Nos termos da legislação fiscal, o ágio deve indicar seu fundamento econômico, entre os seguintes: a) valor de mercado de bens do ativo superior ao custo registrado na sua contabilidade; b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; ou c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. O valor do ágio pago com fundamento no item "b" citado pode ser amortizado para fins fiscais (reduzindo a base de cálculo do IRPJ e da CSLL) à razão de até 1/60 ao mês, a partir do momento em que a sociedade investidora incorporar a sociedade cuja participação societária foi adquirida com ágio (ou vice versa).

Alienação de controle não é requisito para o aproveitamento fiscal do ágio

Com base no Ofício-Circular CVM/SNC/SEP nº 1, as autoridades fiscais têm negado o aproveitamento fiscal do ágio sob o argumento de que este deve necessariamente decorrer da alienação de controle realizada entre partes independentes e em igualdade de condições negociais. Acontece que esse não é um requisito legal para o aproveitamento fiscal do ágio.

O Ofício-Circular CVM/SNC/SEP nº 1 trata, dentre outras matérias, da geração de ágio quando a vendedora e a adquirente da participação societária são entidades sob controle comum, afirmando que "não é concebível, econômica e contabilmente, o reconhecimento de acréscimo de riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas com eles próprios" e que "preço ou custo de aquisição somente surge quando há o dispêndio para se obter algo de terceiros".

Ocorre que, em termos jurídicos, não é possível admitir tais premissas como absolutas ou sequer verdadeiras. Conforme se depreende do próprio texto do normativo, as afirmações ali contidas valem "econômica e contabilmente", ou seja, são aplicáveis em matéria de interpretação dos fatos para fins da contabilidade e da elaboração de demonstrações financeiras, mas nunca para ditar qualquer efeito jurídico - muito menos fiscal - dos negócios celebrados.

Tal circunstância é igualmente ressalvada no próprio preâmbulo da norma, onde se observa que os ofícios-circulares emitidos pela área técnica da CVM têm como objetivo principal divulgar os problemas centrais e esclarecer dúvidas sobre a aplicação das normas de contabilidade pelas companhias abertas e das normas relativas aos auditores independentes.

Dar efeitos jurídicos a tais afirmações resulta em aplicar interpretação econômica, conduta inadmissível em matéria fiscal, em que impera o princípio da estrita legalidade.

O ofício-circular considera que as operações ali tratadas "atendem integralmente os requisitos societários", sendo porém inaceitáveis do ponto de vista contábil-econômico. Além disso, afirma textualmente que: "Ainda que, do ponto de vista formal, os atos societários tenham atendido à legislação aplicável (não se questiona aqui esse aspecto), do ponto de vista econômico, o registro de ágio, em transações como essas, somente seria concebível se realizada entre partes independentes, conhecedoras do negócio, livres de pressões ou outros interesses que não a essência da transação, condições essas denominadas na literatura internacional como arms length."

Embora a (questionável) interpretação econômica possa até valer para a contabilidade ou como orientação à elaboração e demonstrações financeiras, é inegável que não pode ser admitida em matéria tributária.

Assim, jamais as disposições constantes do Ofício-Circular CVM/SNC/SEP nº 1 poderiam pautar a interpretação e a qualificação jurídicas dos negócios praticados pelos contribuintes, muito menos servir de base para o questionamento dos efeitos fiscais da amortização do ágio pago na aquisição de participações societárias.

Livia De Carli Germano é bacharel e mestre em direito tributário pela Universidade de São Paulo (USP) e associada de Vaz, Barreto, Shingaki e Oioli Advogados.

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