Preconiza a lei que compete à fonte pagadora a retenção do Imposto de Renda e que mesmo nas hipóteses em que a fonte não tenha efetuado a retenção, permanece sua obrigação ao recolhimento (art. 717 e 722, do Regulamento do Imposto de Renda).
O imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos pagos será retido na fonte pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário.
A falta de retenção e recolhimento, portanto, acarreta para a fonte pagadora, independente da participação ativa ou passiva do beneficiário, a aplicação de penalidades pelo descumprimento do dever legal.
A responsabilidade da fonte pagadora, não significa, no entanto, que o beneficiário fique isento de responsabilidade do recolhimento do Imposto de Renda não retido e tenha excluída sua responsabilidade tributária.
Não se nega que há uma linha de pensamento que defende que como a fonte pagadora é obrigada pela retenção e recolhimento do imposto, a omissão resulta na conclusão de que a importância paga, creditada, empregada, remetida ou entregue seja considerada líquida, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto, sobre o qual recairá o imposto (neste sentido Solução de Consulta nº 78, 31.05.2006, SRRF, 10ª RF).
Argumenta-se que com o descumprimento da obrigação da retenção do Imposto pela fonte pagadora, exclui-se a responsabilidade do beneficiário que não teria mais obrigação em relação ao tributo, nem solidariamente, nem mesmo subsidiariamente.
O argumento não convence, na medida que desvirtua o cerne do fato gerador do Imposto de Renda para desobrigar o beneficiário que obteve a renda ou o provento (art. 43, do CTN).
Ou seja, como tem orientado a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a lei não excluiu a responsabilidade do contribuinte que aufere a renda ou provento, que tem relação direta e pessoal com a situação que configura o fato gerador do tributo e, portanto, guarda relação natural com o fato da tributação. Assim, o contribuinte continua obrigado a declarar o valor por ocasião do ajuste anual, podendo, inclusive, receber restituição ou ser obrigado a suplementar o pagamento. A falta de cumprimento do dever de recolher na fonte, ainda que importe responsabilidade do retentor omisso, não exclui a obrigação do contribuinte, que auferiu a renda, de oferecê-la à tributação, como, aliás, ocorreria se tivesse havido o desconto na fonte.
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. IMPORTÂNCIAS PAGAS EM DECORRÊNCIA DE SENTENÇA TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO. FONTE PAGADORA E CONTRIBUINTE. INCLUSÃO DE MULTA. RENDIMENTOS ACUMULADOS. ALÍQUOTA APLICÁVEL. O Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que cabe à fonte pagadora o recolhimento do tributo devido. Porém, a omissão da fonte pagadora não exclui a responsabilidade do contribuinte pelo pagamento do imposto, o qual fica obrigado a declarar o valor recebido em sua declaração de ajuste anual. Constatada a não-retenção do imposto após a data fixada para a entrega da referida declaração, a exação pode ser exigida do contribuinte, caso ele não tenha submetido os rendimentos à tributação. (REsp 704845 / PR. RECURSO ESPECIAL 2004/0165417-3 Relator(a) Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (1141) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 19/08/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 16/09/2008).
Na esfera administrativa a matéria recebeu atenção na edição da Súmula CARF nº 12 que registra:
"Constatada a omissão de rendimentos sujeitos à incidência do imposto de renda na declaração de ajuste anual, é legítima a constituição do crédito tributário na pessoa física do beneficiário, ainda que a fonte pagadora não tenha procedido à respectiva retenção."
Os julgados do CARF tem prestigiado esta orientação:
RESPONSABILIDADE TRIBUTARIA. Constatada a omissão de rendimentos sujeitos à incidência do imposto de renda na declaração de ajuste anual, é legítima a constituição do crédito tributário na pessoa física do beneficiário, ainda que a fonte pagadora não tenha procedido à respectiva retenção (Súmula CARF nº 12). (CARF, Número do Processo: 10640.002259/2005-26, Acórdão nº 2202-000.641, Relator(a): ANTONIO LOPO MARTINEZ, Data do Julgamento: 27/07/2010).
Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 1998, 1999 IR FONTE - RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA - Constatada a omissão de rendimentos sujeitos à incidência do imposto de renda na declaração de ajuste anual, é legítima a constituição do crédito tributário na pessoa física do beneficiário, ainda que a fonte pagadora não tenha procedido à respectiva retenção (Súmula 1º CC nº. 12). (Processo nº 19515.000273/2002-52, acórdão: 104-22981, Relator(a): Pedro Paulo Pereira Barbosa, Data do Julgamento: 23/01/2008).
No mesmo sentido:
Acórdão nº 102-45558, de 19/06/2002 Acórdão nº 102-45717, de 19/09/2002 Acórdão nº 104-19081, de 05/11/2002 Acórdão nº 104-17093, de 09/06/1999 Acórdão nº 106-14387, de 26/01/2005.
É possível se concluir com segurança, portanto, que mesmo naquelas hipóteses em que a fonte pagadora não efetua a retenção do Imposto de Renda sobre importância paga, creditada, empregada, remetida ou entregue ao beneficiário, a responsabilidade deste último pelo pagamento do tributo não é excluída, ficando obrigado a submeter a renda ou o provento à tributação.
