Quando se trata de ações que visam à recuperação de crédito, é sabido que a maior dificuldade encontrada pelos credores reside na localização dos bens dos devedores, visando a reparação do prejuízo sofrido com o inadimplemento do débito.

Outra dificuldade se concentra na morosidade do Judiciário que reflete na demora da constrição dos bens, facilitando que o devedor possa alienar ou desviar seu patrimônio.

Dessa forma, na busca para solucionar esses entraves, foram promovidas reformas no Código de Processo Civil (CPC) no decorrer dos últimos anos, em especial no que tange às execuções, visando prioritariamente dar maior efetividade ao processo, em busca de meios mais céleres para a recuperação do crédito.

Tais reformas primaram pela criação e aperfeiçoamento de ferramentas que têm o fito de tornar mais eficaz esse processo, como exemplo, a criação da penhora on-line, a possibilidade de obter eletronicamente informações nas delegacia da Receita Federal (Infojud), expedição e averbação da certidão pré-monitória etc., sendo que não só as modificações processuais, mas a modernização dessas ferramentas se deu em atendimento ao consagrado no artigo 5º da Constituição Federal, que prega a busca da maior efetividade dos processos.

Além disso, diversos dispositivos foram criados e/ou alterados no Código de Processo Civil para proporcionar maior celeridade na recuperação do crédito, e outros, ainda, que tiveram o objetivo de evitar que o devedor dilapide seu patrimônio, sendo que, nesse caso, se destaca o artigo 593 do CPC, que trata da fraude à execução. Esse artigo, em especial seu parágrafo segundo, foi de grande valia para inibir o desvio de bens por parte do devedor, na medida em que suscitou inúmeras discussões Judiciais sobre a alienação fraudulenta de bens com o objetivo de frustrar o objetivo do credor.

A jurisprudência entendeu pela necessidade de registro prévio na matrícula do imóvel, de fato capaz de reduzir o devedor à insolvência. Nesse caso, seria necessário que a penhora ou a certidão pré-monitória já estivessem devidamente registradas na matrícula do imóvel antes da alienação, sob o argumento de que somente assim o comprador teria conhecimento inequívoco deste fato, impondo o reconhecimento de fraude à execução.

Depois de reiteradas decisões a respeito, foi editada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) a Súmula nº 375: "O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente". Ocorre que, segundo nosso entendimento, referida súmula foi editada tendo como base precedentes que mais se relacionavam à fraude contra credores do que ao instituto da fraude à execução, no que padece de um equívoco considerável, pois impõe ao credor ônus probatório de difícil aferição.

É compreensível que o STJ tente dar maior proteção ao adquirente de boa-fé. Contudo, sob o ponto de vista prático, isso contraria as alterações aqui citadas, bem como a própria intenção do legislador. E não é razoável que após tantos anos de modificações que primam pela eficiência processual, a súmula em questão caminhe no sentido oposto.

Do modo como foi redigida, referida súmula acarreta uma "marcha-ré processual", na medida que impõe ao credor o ônus de provar a conduta fraudulenta do adquirente, o que se mostra praticamente impossível.

Ademais, a súmula em questão leva a crer que, mesmo após a distribuição de uma ação executiva, ou ainda (o que é mais grave), mesmo após a citação do devedor, a alienação do bem do devedor a terceiro pode não ser caracterizada como fraude à execução, pois é sabido que nem sempre a expedição da certidão pré-monitória importa na imediata averbação na matrícula.

E ainda, o STJ não considerou o fato de que são inúmeras as manobras dos devedores para desvio de patrimônio. Por esse motivo, a consideração do momento em que se opera a fraude à execução, deveria ser da data do ajuizamento da ação, para que o credor não fique refém de providências dos cartórios que por vezes retardam o registro de penhora e outras provas do ajuizamento da ação.

Seria mais razoável exigir que tanto o devedor alienante como o terceiro adquirente comprovassem documentalmente que se cercaram de todas as precauções no ato da negociação do bem. Na maioria dos casos estas operações envolvem valores significativos e, qualquer pessoa conhecedora das boas práticas comerciais se cercaria de providências usuais no mercado, tais como, certidão do distribuidor cível, demonstrando, assim, de forma irrefutável que naquele momento não existiam demandas capazes de tornar o devedor insolvente.

Ademais, a Lei de Registros Públicos determina que sejam apresentadas as certidões negativas cíveis no ato da formalização da compra de imóveis, o que, por si só, já seria capaz de acabar com toda essa discussão, pois referidos documentos estariam arquivados em cartório - obrigação esta que constou no projeto de lei que altera o Código de Processo Civil de autoria do senador Valter Pereira -, além de retirar a presunção de boa-fé do terceiro adquirente e a exigência de prova da obtenção das certidões negativas no local onde reside o vendedor e no local onde se encontra o bem.

Assim, entendemos que, privilegiar o devedor alienante e o terceiro adquirente com a presunção de que agiram de boa-fé, traz dentre outras consequências, insegurança jurídica. O devedor que tenha dívida vencida e não paga, e que saiba que o credor irá se valer do Judiciário para reaver seu crédito, tão logo a ação seja distribuída, ou ainda, o que é pior, momentos antes que isso aconteça, imediatamente alienará seu imóvel e poderá estar protegido com o fato de que o credor é quem terá que provar que houve intuito de fraudar a execução.

Rafael Mariano é advogado do departamento contencioso do escritório Luchesi Advogados