Com o advento da Lei nº 10.101, de 2000, a participação dos trabalhadores nos lucros e resultados das empresas (PLR) é cada vez mais utilizada como uma ferramenta para estimular a produtividade dos empregados.

Todavia, recentemente tem se verificado um expressivo recrudescimento da fiscalização previdenciária sobre as PLR's, sendo certo que muitas empresas têm sido autuadas por suposto descumprimento da norma legal. Essas autuações objetivam desnaturar o caráter de PLR dos pagamentos, atraindo, consequentemente, a incidência das contribuições previdenciárias sobre as respectivas parcelas, como se de salário se tratasse.

Em dezembro, a lei que regulamentou o pagamento da PLR aos empregados completará dez anos, mas, apesar disso, inexistem na jurisprudência balizas seguras a nortear a ação das empresas. Nada obstante, alguns cuidados podem ser tomados de forma a prevenir a desnaturação do PLR pago.

De um modo geral, as autuações ocorrem por suposta irregularidade - descumprimento de formalidade - no momento do pagamento dos valores devidos aos empregados, visto que, de acordo com a lei, para que a parcela da participação nos lucros tenha natureza indenizatória, alguns requisitos deverão ser observados.

As empresas sempre devem estar atentas ao elaborar PLR's para que esses possuam regras bastante claras e objetivas, sejam celebrados com a participação do sindicato de classe da categoria profissional dos seus empregados e com vigência máxima de dois anos.

Com relação à necessidade de o programa possuir regras claras e objetivas, tal previsão visa evitar que os pagamentos sejam efetuados sem qualquer critério por parte do empregador, fazendo até mesmo com que a PLR seja utilizada, indevidamente, como uma forma de pagamento indireto de salário. Exemplos de cláusulas que contêm regras claras e objetivas são as que se referem à produtividade, absenteísmo, tempo de serviço, responsabilidade do cargo, atendimento de metas concretas previamente fixadas, dentre outras.

Igualmente é fundamental que a PLR seja distribuída semestralmente, no máximo, duas vezes ao ano, e que haja observância estrita aos limites máximos de distribuição de lucros e resultados previstos expressamente no programa, pois o pagamento de valores excedentes a esses limites têm sido alvo de autuação pela fiscalização para exigência das contribuições previdenciárias.

Embora a questão não esteja ainda madura nos tribunais, recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) - Resp nº 856.160/PR - gerou enorme preocupação entre os contribuintes. Nesse paradigma - o primeiro do STJ sobre PLR -, uma empresa do Paraná teve confirmada a condenação ao recolhimento das contribuições incidentes sobre os pagamentos efetuados a título de PLR, vez que, segundo o acórdão, o respectivo programa não veiculava com objetividade e concretude os critérios de distribuição dos lucros.

A despeito dessa conclusão, um estudo mais cuidadoso revela que o caso concreto sob debate não autoriza que tratemos o precedente como o leading case da matéria. Isso porque, no recurso especial analisado pelo STJ, regras mínimas para que o pagamento efetuado fosse considerado isento não foram respeitadas. Por exemplo, o pagamento havia sido feito mais de duas vezes dentro do mesmo ano e, sobretudo, sequer havia a chancela sindical no programa. Deixaram de ser cumpridos os requisitos elementares de um PLR.

Ocorre que, mesmo atendendo às formalidades legais, empresas vêm sendo autuadas sob a alegação de que as regras para o pagamento da participação nos lucros e resultados não eram claras e objetivas, o que termina por desestimular o uso da PLR. No entanto, algumas boas notícias têm surgido para o empresariado, especialmente após recente julgamento da Câmara Superior de Recursos Fiscais - instância máxima do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) -, que anulou, por nove votos a um, auto de infração lavrado contra uma grande construtora. Os conselheiros entenderam que a empresa autuada cumpriu os requisitos exigidos pela Lei nº 10.101, não podendo, assim, os pagamentos serem considerados como verbas salariais.

Nesse caso, o acordo coletivo celebrado previa regras e metas a serem atingidas, porém, no entendimento do Fisco, esses critérios não eram suficientemente claros e objetivos, o que motivou a autuação.

Entretanto, no entendimento do Carf, mesmo que as regras e critérios não sejam considerados ideais pelo Fisco, não se pode aceitar que esta avaliação pessoal se contraponha à vontade das partes, externada no instrumento de negociação coletiva, ferindo sua autonomia. Decisões como essas são um estímulo para que cada vez mais empresas procurem partilhar os seus lucros e resultados com os seus empregados, o que, feito com a observância estrita dos requisitos acima tratados, constitui, sem dúvida, importante ferramenta para o desenvolvimento do país.

Enfim, somos de opinião que, respeitadas essas regras objetivas, restam minimizados os riscos de descaracterização dos pagamentos realizados a título de PLR para exigência do recolhimento das contribuições previdenciárias.

Luiz Gustavo Bichara e João Pedro Póvoa são, respectivamente, sócios responsáveis pelas áreas tributária e trabalhista do Escritório Bichara, Barata, Costa & Rocha Advogados