O planejamento só pode ser "desconsiderado" pelo fisco quando vazio de ressonância com a realidade econômica.
No artigo anterior procuramos demonstrar a necessidade de um "desarmamento" de espíritos na relação entre fisco e contribuinte. Cabe a este pagar o tributo, sem soluções mágicas, e ao fisco cobrar apenas o que é devido, de forma leal e sem interpretações extensivas. Neste artigo falaremos sobre o planejamento tributário.
Nada existe na legislação que obrigue o contribuinte a buscar o caminho mais oneroso sob a ótica fiscal para estruturar seus negócios. Trata-se de um direito do contribuinte procurar o caminho mais barato, e o fisco deve respeitar esse direito, a não ser que haja fraude, simulação ou qualquer outra ilicitude.
Primeiramente cumpre definir o que vem a ser a tão surrada expressão "planejamento tributário". O verdadeiro planejamento pressupõe, como o verbo planejar quer significar, atitudes tomadas antes da ocorrência da hipótese de incidência do tributo.
Quem planeja o faz para o futuro, não havendo planejamento para fatos já ocorridos.
Por outro lado, o planejamento há de ser autêntico, isto é, ter efetiva correspondência com os fatos ou atos que serão executados. Planejamentos que não têm relação com a realidade que se busca constituem meras formas vazias, sem substância econômica por detrás.
Dito isto, um exemplo pode ajudar a compreensão: se a venda de um imóvel por pessoa física paga menos imposto de ganho de capital do que aquele incidente quando a venda é feita por pessoa jurídica, um válido planejamento consiste na retirada desse imóvel da pessoa jurídica, com a sua venda pela pessoa física.
Tratar-se-ia de um ato jurídico de redução de capital com a declarada intenção de alienação do imóvel pela pessoa física do sócio e assim, de pagamento de tributo menor.
Nada há de ilegal ou ilícito em tal planejamento, cabendo ao fisco respeitá-lo.
O planejamento só pode ser "desconsiderado" pelo fisco quando vazio de ressonância com a realidade econômica.
Nesses termos o planejamento configura uma válida "elisão" fiscal, figura que juridicamente é inteiramente diferente da "evasão" fiscal, esta sim, condenável.
O exemplo típico de evasão seria uma escritura de bem imóvel lavrada por valor menor do que aquele efetivamente acordado entre as partes e pago.
O contribuinte tem o direito de praticar a elisão fiscal, e está impedido de efetuar a evasão fiscal.
O planejamento, para ser válido, deve conter três requisitos: ter sido feito antes da ocorrência dos fatos que podem ensejar a tributação, utilizando formas jurídicas válidas e lícitas, e ter correspondência com a realidade dos fatos ou atos praticados.
Por vezes a fronteira entre o válido e o inválido pode ser tênue. Nessas situações, e desde que o fisco assim o requeira, o contribuinte deve justificar os seus atos e comprovar a sua adequação à realidade econômica.
Essa eventual possibilidade de contestação pelo fisco leva muitos contribuintes a nem sequer considerar as hipóteses de planejamento tributário. Essa atitude, ainda que compreensível, está equivocada, pois, em um país com a carga tributária tão alta como o Brasil, qualquer economia de tributo pode significar a existência ou não de lucratividade no negócio.
Imaginemos, por exemplo, atividades que se espalham por vários estados.
Nesses casos a escolha do melhor estado para produzir, armazenar e distribuir a produção pode ser decisiva para tornar viável (ou mais lucrativo) o negócio, diante dos incentivos fiscais existentes em muitos estados.
Essa chamada "guerra fiscal" tem sido contestada por vários estados, dentre eles especialmente o Estado de São Paulo, mas as diferenças e desigualdades de tratamento entre os vários membros da federação continuam.
Esses exemplos demonstram que o planejamento pode ser feito no âmbito "espacial" (onde ter o centro dos negócios), no âmbito "temporal" (quando dar ensejo a que ocorra o fato gerador do tributo) e no âmbito "pessoal" (quem deve suportar a carga tributária).
Entre os receios demonstrados pelos contribuintes com os planejamentos tributários, está o do eventual risco de serem responsabilizados nas pessoas físicas por tributos atribuíveis às pessoas jurídicas que efetuaram o planejamento, no que se conhece como "desconsideração da personalidade jurídica".
Essa figura foi desenvolvida no direito alemão e visava a coibir abusos de contribuintes na utilização de formas jurídicas "vazias" para evitar, diminuir ou retardar tributos. Quase à mesma época, o direito norte-americano desenvolveu conceito similar (disregard of the corporate veil) para evitar abusos em operações de concentração de empresas com fins de constituição de monopólio ou apenas para evitar o pagamento dos credores. Entre nós nunca houve um maior desenvolvimento da figura com a delimitação de seus limites.
Ultimamente tornou-se moda "desconsiderar" formas jurídicas para autuar contribuintes, receber créditos trabalhistas e previdenciários e mesmo comerciais, como se a forma jurídica fosse mesmo uma mera "formalidade", não a utilização de institutos jurídicos que merecem respeito, como garantia constitucional.
Esses abusos cometidos pela administração pública e por vezes referendados por más sentenças judiciais não devem intimidar os contribuintes. Tudo o que for verdadeiro planejamento, sem artificialismos e sem a existência de fraude ou simulação, deve ser respeitado como plenamente válido e sustentável, sob pena de nos situarmos em terreno de total arbitrariedade, o que não se coaduna com o estado de direito e com o princípio da certeza jurídica, bases em que se assenta a democracia.
No próximo artigo falaremos sobre a discussão das dívidas tributárias.
